9
Sep
2021

BGH-Entscheidung: Endlich mehr Rechtssicherheit beim Influencer-Marketing

Aufgrund divergierender Instanzenrechtsprechung herrschte lange Zeit eine erhebliche Rechtsunsicherheit in Bezug auf Influencer-Marketing. Die Influencern obliegende Pflicht, gewisse Beiträge als Werbung zu kennzeichnen, wurde von den Instanzgerichten in den vergangenen Jahren uneinheitlich beurteilt. Nun hatte der BGH in drei Fällen Gelegenheit, endlich eine höchstrichterliche Entscheidung zu den noch offenen Rechtsfragen zu treffen. Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass eine Kennzeichnungspflicht der Influencer für „Fremdwerbung“ grundsätzlich nur dann bestehe, wenn diese für ihre Beiträge eine Gegenleistung erhalten hätten und gerade die bezweckte Fremdförderung nicht bereits aus dem Umständen ersichtlich sei (BGH, Urt. v. 09.09.21 – I ZR 90/20, I ZR 125/20 und I ZR 126/20).

Sachverhalt

Kläger in allen drei Fällen ist ein Verband, dessen Ziel es ist, unlautere Wettbewerbshandlungen zu bekämpfen. Die Beklagten sind drei Influencer, die bei Instagram zusammen weit über vier Millionen Follower verzeichnen und ihre Posts dort regelmäßig mit sog. „Tap Tags“ markieren. Dies sind Markierungen innerhalb eines geposteten Bildes, welche Nutzer durch ihr Anklicken zu den Instagram-Profilen der Anbieter oder Hersteller der Produkte weiterleiten, die auf den geposteten Bildern zu sehen sind. Nach Auffassung des Verbands hätten Beiträge mit Tap Tags als Werbung kenntlich gemacht werden müssen. Anderenfalls sei eine unzulässige Schleichwerbung gegeben, weshalb der Verband die Beklagten auf Unterlassung und Ersatz einer Abmahnpauschale in Anspruch genommen hatte.

In einem der drei Fälle (Az. I ZR 90/20 – Influencer I) obsiegte der Verband mit dieser Argumentation. Das OLG Braunschweig gab der Klage in der Vorinstanz statt, da aus dem Kontext der beanstandeten Posts nicht hinreichend deutlich werde, dass es sich um Werbung handele (OLG Braunschweig, Urt. v. 13.05.2020 – 2 U 78/19).

In den anderen zwei Fällen hingegen entschieden die Gerichte zugunsten der Influencer, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung.

In dem Fall I ZR 125/20 (Influencer II) kam das HansOLG Hamburg zu dem Schluss, dass es aus den Umständen der Beiträge für Verbraucher offensichtlich sei, dass die mit Tap Tags markierten Beiträge Werbung enthielten. Eine wettbewerbswidrige Handlung gemäß § 5a Abs. 6 UWG liege mithin nicht vor, da sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung der Beklagten unmittelbar aus den Umständen ergebe (HansOLG Hamburg, Urt. v. 02.07.2020 – 15 U 142/19; siehe unseren Beitrag vom 03.07.2020).

In dem Fall I ZR 126/20 (Influencer III) verneinte das OLG München in der Vorinstanz sogar das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Nach Auffassung des OLG führe die bloße Intention, durch die unbezahlten Posts auch „bezahlte Partnerschaften“, also Werbeverträge, zu akquirieren, nicht zum Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Das allgemeine Interesse, sich durch Publikationen für Werbeverträge interessant zu machen, reiche nicht aus, um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Posts und der Absatzförderung anzunehmen, so das Gericht. Vielmehr gehörten die Informationen zu den Produkten, die mit Tap Tags, Links u.ä. vermittelt würden, zum „redaktionellen“ Teil der Posts der Beklagten. Unabhängig davon ging das OLG München ebenfalls davon aus, dass der kommerzielle Charakter der Posts aus sich heraus bereits hinreichend deutlich werde.

Entscheidung

Der BGH wies die Re­vi­si­on in al­len drei Fäl­len zu­rück. Da­mit un­ter­lag im ers­ten Fall die be­klag­te In­flu­en­ce­rin auch vor dem BGH, wo­hin­ge­gen sich die be­klag­ten In­flu­en­cer in den an­de­ren zwei Fäl­len er­neut durch­set­zen konn­ten.

In sei­ner Ent­schei­dung Influencer I führt der BGH zu­nächst ex­pli­zit aus, dass auch In­flu­en­cer, die das ei­ge­ne Image ver­mark­te­ten, ein Un­ter­neh­men be­trie­ben.  Eine geschäftliche Handlung zu­guns­ten ei­nes frem­den Un­ter­neh­mens („Fremdwerbung“) liege – abgesehen von dem hier vorliegenden Fall des Erhalts einer Gegenleistung – allerdings nur dann vor, wenn ein Bei­trag nach sei­nem Ge­samt­ein­druck ei­nen werb­li­chen Über­schuss auf­wei­se, also im Gesamteindruck übertrieben werblich sei. Dies sei laut BGH z. B. bei di­rek­ten Ver­lin­kun­gen auf die In­ter­net­sei­te des Her­stel­lers re­gel­mä­ßig der Fall. Dass „Tap Tags“ verwendet werden, reiche demgegenüber für einen werblichen Überschuss allein nicht aus.

In den Fällen Influencer II und Influencer III, in denen jeweils keine Gegenleistung gezahlt wurde, entschied der BGH, dass die Ver­öf­fent­li­chung von Bei­trä­gen ge­eig­net sei, die ei­ge­ne Be­kannt­heit so­wie den ei­ge­nen Wer­be­wert zu stei­gern und mit­hin das ei­ge­ne Un­ter­neh­men zu för­dern. Da­mit wi­der­sprach der BGH der Auf­fas­sung des OLG München, das in der Vor­in­stanz des Verfahrens Influencer III das Vor­lie­gen ei­ner ge­schäft­li­chen Hand­lung insoweit ver­neint hat­te. Ein Ver­stoß ge­gen § 5a Abs. 6 UWG auf­grund des feh­len­den Hin­wei­ses auf die „Ei­gen­wer­bung“ sah der I. Zi­vil­se­nat des BGH den­noch nicht als ge­ge­ben an. Viel­mehr ver­trat der BGH in bei­den Fäl­len, in de­nen er sich mit der Kenn­zeich­nung der „Ei­gen­wer­bung“ aus­ein­an­der­zu­set­zen hat­te, die Auf­fas­sung, dass der kom­mer­zi­el­le Zweck sich be­reits aus den Um­stän­den er­ge­be (die Be­klag­ten hat­ten über 400.000 bzw. über 1.7 Mil­lio­nen Fol­lo­wer und teil­wei­se durch den „blau­en Ha­ken“ ve­ri­fi­zier­te Ins­ta­gram-Ac­counts).

Zur „Fremdwerbung“ führte der BGH in beiden Fällen aus, dass ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG nicht in Betracht komme, da dieses Verhalten der Beklagten den Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV genüge. Mangels Gegenleistung liege weder eine kommerzielle Kommunikation (TMG) noch Werbung (RStV/MStV) vor. Diese Regelungen seien bereichsspezifische Spezialvorschriften, die den Anwendungsbereich der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmung des § 5a Abs. 6 UWG einschränkten. Ein Verstoß gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG liege mangels Finanzierung der Beiträge durch Dritte ebenfalls nicht vor.

Fa­zit

Der Be­reich des In­flu­en­cer-Mar­ke­tings hat sich zu ei­nem der Kern­be­rei­che der mo­der­nen Wer­be­in­dus­trie ent­wi­ckelt. In den letz­ten Jah­ren muss­ten In­flu­en­cer al­ler­dings ver­mehrt be­fürch­ten, für ei­ne ver­meint­li­che Ver­let­zung der ih­nen ob­lie­gen­den Kenn­zeich­nungs­pflich­ten in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Wett­be­werbs­ver­ei­ne gin­gen ver­stärkt ge­gen In­flu­en­cer vor, da die­se  ih­re Posts oft­mals nicht hin­rei­chend als Wer­bung ge­kenn­zeich­net hät­ten. Es galt in die­sem Kon­text, Ver­brau­cher- und Wett­be­werbs­schutz ei­ner­seits so­wie das Recht auf freie Mei­nungs­äu­ße­rung an­de­rer­seits in Ein­klang zu brin­gen.

Der I. Zi­vil­se­nat des BGH hat die­ses Span­nungs­ver­hält­nis nun da­hin­ge­hend ge­löst, dass er – je nach Ter­mi­no­lo­gie der je­wei­li­gen Norm – ei­ne kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on, Wer­bung oder ge­schäft­li­che Hand­lung zu­guns­ten ei­nes frem­den Un­ter­neh­mens  dann an­nimmt, wenn auch tat­säch­lich ei­ne Ge­gen­leis­tung für die wer­ben­den Bei­trä­ge er­bracht wur­de. Für die „ge­schäft­li­che Hand­lung zu­guns­ten ei­nes frem­den Un­ter­neh­mens“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann es laut BGH zudem aus­rei­chen, wenn der Bei­trag nach sei­nem Ge­samt­ein­druck ei­nen „werb­li­chen Über­schuss“ auf­weist, was durch das Tatgericht umfassend gewürdigt werden müsse.  In punc­to „Ei­gen­wer­bung“ ging der BGH in den ver­han­del­ten Fäl­len da­von aus, dass es für Ver­brau­cher be­reits aus den je­wei­li­gen Um­stän­den er­sicht­lich sei, dass In­flu­en­cer durch die Ver­öf­fent­li­chung von Bei­trä­gen auch ihr ei­ge­nes Un­ter­neh­men för­dern woll­ten. Un­si­cher­heit wird so aber zu­künf­tig wei­ter­hin da­hin­ge­hend herr­schen, wann dies aus den Um­stän­den nicht mehr er­sicht­lich ist – bei­spiels­wei­se, ob ei­ne ge­wis­se Min­dest­an­zahl an Fol­lo­wern be­nö­tigt wird.

Den­noch bringt die BGH-Ent­schei­dung in wei­ten Tei­len end­lich Rechts­si­cher­heit für In­flu­en­cer und sich des In­flu­en­cer-Mar­ke­tings be­die­nen­de Un­ter­neh­men. Al­ler­dings ist auch der Ge­setz­ge­ber tätig geworden. Das Ge­set­z zur Stär­kung des Ver­brau­cher­schut­zes im Wett­be­werbs- und Ge­wer­be­recht, welches im Mai 2022 in Kraft tritt, sieht für § 5a (dann) Abs. 4 UWG vor, dass ein kommerzieller Zweck bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens dann nicht vorliege, wenn der Handelnde keine Gegenleistung erhält oder sich versprechen lässt.

Er­freu­lich ist damit, dass sich die Aus­füh­run­gen des BGH mit den Regelungen im Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht zum In­flu­en­cer-Mar­ke­ting grund­sätz­li­chen de­cken und nun tat­säch­lich mehr Rechts­si­cher­heit ge­won­nen wur­de.