27
Jul
2021

Kartellrecht nach der Pandemie – Was uns bevorsteht und was zu tun ist – Teil 3

Der Ausbruch der Covid-19-Pandemie im Frühjahr 2020 hatte auch erheblichen Einfluss auf die Verfolgungsaktivitäten der Kartellbehörden. In so mancher Jurisdiktion kam diese zeitweilig sogar zum Stillstand. Nun stellen sich die Fragen: Was erwartet uns mit Blick auf das Kartellrecht nach der Pandemie? Und was ist angesichts dessen zu tun? In unserer dreiteiligen Beitragsreihe gehen wir vertieft hierauf ein und skizzieren, wie Unternehmen sich auf die gesteigerte kartellbehördliche Verfolgung bestmöglich vorbereiten können.

Dafür greifen wir auf die Erkenntnisse und Erfahrungen der Global Cartel Investigations Group von Hogan Lovells zurück. Es zeigen sich sechs Schlüsselthemen für die Kartellrechtsverfolgung, deren Herausforderungen sich Unternehmen weltweit stellen müssen. Unternehmen, die diese Themen ernst nehmen und die damit verbundenen Risiken angemessen abbilden, werden auch diese neue, herausfordernde Zeit erfolgreich meistern.

Im ersten Teil unserer Beitragsreihe habe wir uns mit zwei Grundlagenthemen befasst: dem allgemein wieder steigenden Risiko der weltweiten Kartellrechtsverfolgung sowie der Unverzichtbarkeit funktionierender Kartellrechtscompliance. Der zweite Teil drehte sich um die heute mehr denn je gebotene ganzheitliche Sicht auf das Kartellrecht und die Notwendigkeit eines „Tech-Mindset“. Im abschließenden dritten Teil der Reihe wollen wir nun einen Blick auf zwei weitere Themen werfen: die zunehmende Vermengung kartellrechtlicher und außerkartellrechtlicher Fragen – „Blended Antitrust“ – sowie die bei allen Kartellrechtsthemen stetig wachsende Bedeutung einer internationalen Perspektive.

„Blended Antitrust“ – Von der Notwendigkeit, über den Tellerrand zu blicken

Im letzten Beitrag wurde u.a. der hohe Stellenwert einer „Tech-Mentalität“ betont: Ohne Bewusstsein für die Herausforderungen der Digitalisierung auf technischer und inhaltlicher Ebene wird künftig kein effektiver Umgang mit Kartellrechtsrisiken mehr möglich sein.

Geht es um die Entwicklung einer bestimmten Mentalität, sollten Unternehmen sich jedoch nicht nur mit Digitalisierung beschäftigen, sondern noch einen weiteren Trend berücksichtigen: die wachsende Neigung der Kartellbehörden, ihre Verfolgungsaktivitäten über Kartelle im engeren Sinne hinaus auszudehnen. Zwar werden Kartelle nach wie vor als die schädlichste Form wettbewerbswidriger Verhaltensweisen wahrgenommen. Auch gibt es hierzu eine Vielzahl etablierter Schadenstheorien, eine sich verstetigende Rechtsprechungs- und Verfolgungspraxis sowie eine Fülle von Eingriffsbefugnissen, sodass auch in den kommenden Jahren davon auszugehen ist, dass die Kartellverfolgung auf der Behördenagenda weit oben steht.

Zugleich aber zeichnet sich ab, dass wir künftig eine sehr viel differenziertere Kartellrechtsdurchsetzung sehen werden. Insbesondere in Kontinentaleuropa und dem Vereinigten Königreich zeichnet sich bereits seit Jahren der Trend ab, auch Marktmachtmissbrauchsfälle sowie vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, wie etwa Geoblocking, Meistbegünstigungsklauseln oder die Preisbindung der zweiten Hand (Resale Price Maintenance), verstärkt zu verfolgen. Eindrücklich verdeutlicht wird dies z.B. durch den „offenen Brief“, den die CMA vor ziemlich genau einem Jahr an Unternehmen der Musikinstrumentenbranche herausgab, nachdem sie zuvor gegen mehrere Marktteilnehmer vorgegangen war, die Verstöße gegen die Preisbindung der zweiten Hand begangen hatten.

Freilich ist dieser Trend in der Verfolgungspraxis mit den Auswirkungen der Digitalisierung eng verknüpft. Die Digitalisierung hat nicht nur algorithmusbasierte Eingriffe erleichtert, die es etwa einem Verkäufer ermöglichen, in die Vertriebsaktivitäten Dritter einzugreifen, indem Wiederverkaufspreise festgelegt oder Kunden bzw. Gebiete zugewiesen werden. Vielmehr hat sie auch zahlreichen Unternehmen erst den Aufstieg oder zumindest die Transformation ihrer Geschäftsmodelle ermöglicht und hierdurch neue Probleme geschaffen, die nun in den Bereichen Marktmachtmissbrauch und Vertikalvereinbarungen ein gesteigertes Bedürfnis nach hoheitlicher Durchsetzung der Kartellrechtsvorschriften mit sich bringen. Schon dies wird die kartellrechtliche Landschaft für Unternehmen verändern, denn gerade in den vorgenannten Bereichen ist die Kartellrechtsverfolgung häufig mit komplexen Ermittlungen und Verhaltenszusagen verbunden. Das führt jedenfalls bei vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen mitunter dazu, dass die Kartellbehörden eine erhöhte Bereitschaft zeigen, eine Kooperation der Unternehmen mit Vorteilen zu belohnen, die Ähnlichkeiten zu den Kronzeugenregelungen für klassische Kartelle aufweisen; dies hat die EU-Kommission bereits in mehreren Fällen gezeigt. In Zukunft werden solche Untersuchungen unserer Meinung nach sowohl häufiger als auch komplexer werden.

Zusätzlich lassen regulatorische Veränderungen auf eine verstärkte Kartellrechtsdurchsetzung im digitalen Bereich schließen. Solche Veränderungen wurden bereits in Deutschland und China beobachtet. In der EU sind sie derzeit in Arbeit, und in vielen anderen Rechtsordnungen werden sie zumindest aktiv in Erwägung gezogen. Wir erwarten, dass in diesem Bereich bislang untätige Gesetzgeber hier in naher Zukunft nachziehen werden. In Deutschland wurden bereits weniger als sechs Monate nach dem Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen mehrere Verfahren auf der Grundlage der Neuregelungen eingeleitet – und zwar gegen jedes einzelne der sogenannten GAFA-Unternehmen.

Die Kartellrechtsdurchsetzung auf Grundlage solcher neuen Vorschriften wird durch verstärkte Ermittlungen und strengere Sanktionen auf Basis der tradierten Kartellrechtsbestimmungen ergänzt werden, die sich nach wie vor ohne weiteres auch auf digitale Märkte anwenden lassen – wie etwa die Verfolgung von vertikalen Beschränkungen im digitalen Vertrieb zeigt, die z.B. bereits im Rahmen von Ermittlungen in Polen, dem Vereinigten Königreich, den USA oder Deutschland erfolgt ist.

Aber das ist nicht alles. Wir gehen davon aus, dass noch ein weiterer Trend die Kartellrechtsdurchsetzung der näheren Zukunft beeinflussen wird – ein Trend, den wir als „Blended Antitrust“ bezeichnen. Kennzeichnend für diese Melange ist die Bearbeitung komplexer Rechtsfragen an der Schnittstelle von traditionellem Kartellrecht und anderen Rechtsmaterien wie z.B. dem Datenschutzrecht, dem Arbeitsrecht, dem Recht des geistigen Eigentums oder dem Umweltrecht. Kartellbehörden weltweit gehen zunehmend dazu über, in ihren Ermittlungen Rechtsbereiche miteinander zu verknüpfen, die Beobachtern noch vor wenigen Jahren als völlig unzusammenhängend erschienen wären; die anhaltende Diskussion um „Grünes Kartellrecht“ ist ein weiteres Beispiel hierfür. Es besteht eine große Entschlossenheit, die Kartellrechtsdurchsetzung auch in diesen Schnittstellenbereichen voranzutreiben. Das zeigt sich derzeit beispielsweise auch an der Verfolgung von Kartellen in Bezug auf Arbeitsmärkte, aber auch an der Verquickung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung mit vermeintlichen Verstößen gegen Datenschutzgesetze und das Verbraucherrecht (ein Thema, das vor allem in Deutschland Auftrieb bekommen hat).

Nach der Pandemie wird der erfolgreiche Umgang mit kartellrechtlichen Risiken daher auch eine gesteigerte Sensibilität für die zunehmende rechtliche Komplexität erfordern, die sich in der Verfolgungspraxis der Behörden abzeichnet. Deren Elan, sich in bislang unkartiertes Gebiet vorzuwagen, wird nicht abreißen. Um das Risiko von Kartellrechtsverstößen im Allgemeinen und von „Blended Antitrust“-Themen im Besonderen einschätzen und gegebenenfalls ausschalten zu können, bedarf es allerdings fundierter Fachkenntnisse – nicht nur im Kartellrecht, sondern z.B. auch in Fragen des geistigen Eigentums und der Lizenzvergabe, des Datenschutzes, der Informationstechnologie und des Umweltrechts. Unternehmen sind daher gut beraten, sich frühzeitig Zugang zu interdisziplinären Teams aus hochkarätigen juristischen und sonstigen Experten zu sichern, die im Bedarfsfall für eine fundierte Analyse aller Facetten solcher „Blended Cases“ zur Verfügung stehen.

Kartellrecht ohne Grenzen – die internationale Perspektive als Schlüssel

Doch egal, ob es sich um das Thema „Blended Antitrust“ oder um eines der anderen bisher beschriebenen Schlüsselthemen handelt, es gibt einen übergreifenden Aspekt, der jede kartellrechtliche Entwicklung der Zukunft beeinflussen wird: Die Globalisierung. Sie wird jedem Marktteilnehmer mit weiter zunehmender Intensität abverlangen, das Kartellrecht aus einer globalen Perspektive heraus zu betrachten. Trotz der in den letzten Jahren teils zunehmend skeptischen Haltung gegenüber grenzüberschreitendem Handel und Auslandsinvestitionen sowie der politischen Tendenz zu mehr wirtschaftlichem Protektionismus hat die Globalisierung dazu geführt, dass inzwischen sogar mittelständische Unternehmen international auftreten (müssen) und sich dem Wettbewerb auf globaler Ebene stellen. Umgekehrt hat die Zahl der Wirtschaftsthemen (und dementsprechend auch der Kartellrechtsthemen) mit rein lokal begrenzter Bedeutung deutlich abgenommen – und wird dies weiter tun. So kann sich beispielsweise ein seine Waren exportierender französischer Nischenanbieter bestimmter Komponenten nicht allein darauf verlassen, dass er die französischen Kartellgesetze einhält. Vielmehr muss er die Auswirkungen seines Verhaltens in allen Ländern berücksichtigen, in denen seine Tätigkeit Auswirkungen haben könnte. Dies ist zwar für sich genommen keine neue Entwicklung. Wir gehen aber davon aus, dass sie in den nächsten Jahren noch weiter an Bedeutung gewinnen wird.

Denn auch die Kooperation zwischen den Kartellbehörden hat sich bereits in den letzten Jahren deutlich verstärkt. Im Zuge der Covid-19-Pandemie haben die Kartellbehörden ihre Kooperationsbemühungen weiter ausgebaut. Auch in Zukunft werden sie daran arbeiten, ihre Verbindungen zu stärken, etwa durch den Austausch von Ermittlungserkenntnissen zur Unterstützung eingeleiteter Untersuchungen. Während also die Zahl rein lokaler Probleme schrumpft, wächst die Zahl der transnationalen Probleme weiter an – was im Ergebnis zunehmend zu einer Kartellrechtsdurchsetzung in global koordinierter Weise führen wird. Bereits die Vergangenheit lehrt, dass die internationale Zusammenarbeit aus Behördensicht ein echter Erfolgsfaktor für die effektive Kartellverfolgung ist: Besonders prominente Beispiele sind etwa das Luftfracht- und das Kondensatoren-Kartell in der EU und den USA, aber auch das weltweite Schifffahrtskartell, gegen das in Australien, den USA, Japan und der EU ermittelt wurde.

Wir erwarten, dass derlei Kooperation unter den Kartellbehörden in Zukunft noch stärker betrieben werden wird. Während viele Beobachter eine gewisse Kluft zwischen der Wettbewerbspolitik der letzten US-Regierung und der Wettbewerbspolitik in Europa wahrgenommen hatten, scheint die Biden-Regierung einen Kurs eingenommen zu haben, der zu einer stärkeren Annäherung der Sichtweisen führt und damit inhaltlich und verfahrenstechnisch den Weg für eine erstarkte Zusammenarbeit ebnet. Auch die EU und das Vereinigte Königreich stehen bereits in Verhandlungen über ein „Wettbewerbs-Kooperationsabkommen“ – das sich wohl wiederum an den Abkommen orientieren wird, die bereits zwischen der EU und den USA, Kanada, Japan, Südkorea und der Schweiz bestehen. Auch die BRICS-Kartellbehörden haben kürzlich ihr Kooperationsabkommen erweitert.

Unternehmen sind daher gut beraten, jederzeit eine globale Perspektive auf das Kartellrecht, die Kartellrechtscompliance und alle damit zusammenhängenden Fragen einzunehmen. Idealerweise sollten sie dem durch die intensive Zusammenarbeit mit internationalen, länderübergreifenden Rechtsteams Rechnung tragen – Teams, die sich aus Anwältinnen und Anwälten zusammensetzen, die nicht nur in ihren jeweiligen Jurisdiktionen über ausgewiesene Fachkunde verfügen, sondern auch auf der Arbeitsebene gut harmonieren. Nur ein solches Beraterteam wird in der Lage sein, mit den global kooperierenden Behörden Schritt zu halten – und ihnen bestenfalls sogar einen Schritt voraus zu sein. Anwältinnen und Anwälte, die miteinander vertraut sind, auf Augenhöhe kommunizieren und sich den gleichen Qualitätsstandards und der gleichen Unternehmenskultur verpflichtet sehen, können Unternehmen, die mit globalen Kartellrechtsvorwürfen konfrontiert sind, ein Maß an „Feuerkraft“ bieten, das dem der Kartellbehörden entspricht – und auf diese Weise einen erheblichen Zusatznutzen bieten. Ein internationales Profil und eine internationale Perspektive bieten einen entscheidenden Vorteil, die Untiefen der post-pandemischen Kartellrechtverfolgung zu meistern. Eine solche Sicht stellt nicht nur einen Zusatznutzen in sich dar, sondern verstärkt zudem die Wirkung aller Maßnahmen, die Unternehmen in Bezug auf die anderen in dieser Reihe dargestellten Schlüsselthemen ergreifen.

Diese werden hier – als Abschluss unserer dreiteiligen Reihe – nochmals graphisch aufbereitet: