21
Jul
2021

Vertical Limit? Kommission schlägt bedeutende Änderungen im Vertriebskartellrecht vor

Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen („Vertikal-GVO“) der Europäischen Kommission („Kommission“) gehört zu den wichtigsten kartellrechtlichen Sekundärrechtsakten. Gemeinsam mit den flankierenden Vertikalleitlinien prägt sie die Anwendung des Kartellverbots auf Vertriebskonstellationen. Die Kommission überarbeitet derzeit den Rechtsrahmen für derartige vertikale Vereinbarungen und hat zu Konsultationszwecken nun Entwürfe der neuen Vertikal-GVO und Vertikalleitlinien veröffentlicht. Neben einigen zu begrüßenden Lockerungen enthalten die Entwürfe bedeutende Verschärfungen, die insbesondere Markenhersteller mit Direktvertriebsschiene (sog. zweigleisiger oder dualer Vertrieb) und Online-Plattformen betreffen. In diesem Blogbeitrag stellen wir die wichtigsten Änderungen vor.

Hintergrund: Erhebliche Weiterentwicklung der VertriebslandschaftDie aktuellen Regelungen für vertikale Vereinbarungen sind im Jahr 2010 in Kraft getreten. Seitdem hat sich die Vertriebslandschaft deutlich weiterentwickelt:

  • Der Internetvertrieb hat erheblich an Bedeutung gewonnen. Er hat inzwischen seinen festen Platz in den Vertriebssystemen der Hersteller gefunden und bedarf keines „Welpenschutzes“ mehr.
  • Immer mehr Hersteller entscheiden sich für einen zweigleisigen Vertrieb. Sie vertreiben ihre Produkte nicht mehr ausschließlich über Händler, sondern auch direkt an Endkonsumenten. Der Direktvertrieb ermöglicht nicht nur höhere Margen, sondern auch eine vollständige Kontrolle des Markenerlebnisses beim Einkauf.
  • Der Plattformvertrieb hat sich durchgesetzt. Ein erheblicher Teil des Onlinehandels wird inzwischen über Handelsplattformen wie Amazon Marketplace oder Zalando abgewickelt. Aus Händlersicht ermöglichen diese Marktplätze eine hohe Kundenreichweite. Kunden schätzen die große Produktauswahl und das unkomplizierte Einkaufserlebnis.

Die nun von der Kommission vorgeschlagenen neuen Regelungen tragen diesen Entwicklungen Rechnung. Darüber hinaus berücksichtigt die Kommission Entwicklungen in der Rechtsprechung wie insbesondere das Coty-Urteil des EuGH zu Plattformverboten.

Strengere Regeln für den dualen Vertrieb

Eine der bedeutendsten Änderungen betrifft den dualen Vertrieb. Als dualer Vertrieb werden, wie oben skizziert, Konstellationen bezeichnet, in denen ein Hersteller seine Produkte nicht nur über Händler, sondern auch direkt an Endkonsumenten vertreibt, beispielsweise über einen eigenen Onlineshop oder stationäre Flagshipstores. Der duale Vertrieb verfügt über eine besondere kartellrechtliche Relevanz, da neben das vertikale Lieferanten-Kunden-Verhältnis eine horizontale Beziehung der Parteien tritt: Es besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Hersteller und Händler auf Einzelhandelsebene.

Die Behandlung des dualen Vertriebs unter der aktuellen Vertikal-GVO war bislang nicht abschließend geklärt. Grund hierfür war eine wenig eindeutige Formulierung der Kommission in den derzeit noch geltenden Vertikalleitlinien (Rn. 28). Aus Äußerungen der Kommission im Rahmen des laufenden Reformprozesses lässt sich nun allerdings ableiten, dass die Kommission davon ausgeht, dass der duale Vertrieb unter der aktuellen Vertikal-GVO vollständig, also auch mit Blick auf mögliche negative horizontale Effekte, gruppenfreistellungsfähig ist (Kommission, Inception Impact Assessment, Ares(2020)5822391, S. 2). Dies halten die EU-Wettbewerbshüter angesichts der zunehmenden Bedeutung des dualen Vertriebs jedoch nicht mehr für zeitgemäß. Der Entwurf der neuen Vertikal-GVO sieht daher deutlich strengere Regelungen vor:

  • Es wird eine gesonderte Marktanteilsschwelle für Konstellationen des dualen Vertriebs eingeführt. Eine Gruppenfreistellung greift nur ein, wenn der gemeinsame Marktanteil des Herstellers und des betroffenen Händlers auf dem Einzelhandelsmarkt nicht mehr als 10% beträgt (Art. 2 Abs. 4 Vertikal-GVO-E). Diese Gruppenfreistellung ist im Ausgangspunkt umfassend und erfasst sowohl vertikale als auch horizontale Wettbewerbsbeschränkungen (Leitlinienentwurf, Rn. 87).
  • Beträgt der Marktanteil auf dem betroffenen Einzelhandelsmarkt zwischen 10% und 30%, greift eine eingeschränkte Gruppenfreistellung ein. Grundsätzlich findet die allgemeine Gruppenfreistellung Anwendung. Davon ausgenommen ist jedoch der Informationsaustausch zwischen Hersteller und Händler. Dieser ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Horizontalleitlinien der Kommission zu prüfen (Art. 2 Abs. 5 Vertikal-GVO-E).
  • Unabhängig von den Marktanteilen, d.h. selbst wenn der gemeinsame Marktanteil auf dem Einzelhandelsmarkt unter 10% liegt, erfasst die Gruppenfreistellung keine bezweckten horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 2 Abs. 6 Vertikal-GVO-E; Leitlinienentwurf, Rn. 87).

Diese Regelungen sind kritisch zu bewerten:

  • Es ist schon in Frage zu stellen, ob schärfere Regeln für den dualen Vertrieb wirklich erforderlich sind. Wettbewerbsprobleme durch den dualen Vertrieb sind in der Vergangenheit – wenn überhaupt – allenfalls vereinzelt zu Tage getreten. Gleichzeitig ist unbestritten, dass der duale Vertrieb sich positiv auf den Inter-Brand-Wettbewerb auswirkt.
  • Die Herauslösung des Informationsaustauschs aus der Gruppenfreistellung wird weitreichende praktische Konsequenzen haben und die Zusammenarbeit von Herstellern und Händlern deutlich erschweren. Ein regelmäßiger und weitgehender Informationsaustausch ist in Vertriebskonstellationen typisch und für die effiziente Steuerung des Warenabsatzes erforderlich. Er darf nicht unnötig behindert werden. Es bleibt zu hoffen, dass die neuen Horizontalleitlinien, die aktuell ebenfalls von der Kommission überarbeitet werden, brauchbare Orientierung zur Beurteilung des Informationsaustauschs beim dualen Vertrieb enthalten. Die aktuellen Horizontalleitlinien bieten insoweit keine spezifische Hilfestellung.
  • Es überzeugt nicht, bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen aus der Gruppenfreistellung auszunehmen. Dies ist mit dem bewährten Konzept der Schirmfreistellung durch die Vertikal-GVO nicht vereinbar. Diese sollte im Interesse der Rechtssicherheit weiterhin nur durch genau umrissene Beschränkungen – nämlich die Kernbeschränkungen des Art. 4 Vertikal-GVO und die nicht freigestellten Beschränkungen des Art. 5 Vertikal-GVO – durchbrochen werden.

Sollten die Regelungen in der jetzigen Form Einzug in die finale Fassung der neuen Vertikal-GVO finden, werden viele Hersteller ihre Vertriebssysteme überprüfen müssen. In vielen Fällen dürften organisatorische Vorkehrungen zur Verhinderung eines problematischen Informationsaustauschs zwischen Hersteller und Händlern unumgänglich sein.

Anwendung der Vertikal-GVO auf Online-Plattformen

Eine weitere bedeutende Verschärfung betrifft Online-Plattformen. Ein nicht unerheblicher Teil des Internetvertriebs wird inzwischen über Handelsplattformen abgewickelt. Es war dabei bislang nicht abschließend geklärt, wie die vertriebskartellrechtlichen Regeln auf Handelsplattformen anzuwenden sind. Verbreitet wurde davon ausgegangen, dass zumindest auf bestimmte Plattformgeschäftsmodelle das Handelsvertreterprivileg Anwendung findet. Dem tritt die Kommission nun entgegen. Sie sieht das folgende Regelungskonzept für Online-Plattformen vor:

  • Handelsplattformen werden in der Systematik der Vertikal-GVO nun grundsätzlich als Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten betrachtet (Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO-E). Damit würde die von Gerichten teils abweichend beantwortete Frage entschieden, ob Handelsplattformen als Abnehmer von Waren bzw. Dienstleistungen zu qualifizieren sind, die diese weitervertreiben, oder vielmehr als Anbieter von Intermediationsdienstleistungen. Die geplante Regelung hat beispielsweise Auswirkungen auf die Anwendung der Marktanteilsschwelle des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO und die Prüfung der nicht freigestellten Beschränkungen des Art. 5 Vertikal-GVO.
  • Auch hätte die genannte Änderung zur Folge, dass das Handelsvertreterprivileg auf Handelsplattformen keine Anwendung findet. Gilt nämlich eine Handelsplattform künftig als eigenständiger Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten, so erfüllt sie – anders als ein Handelsvertreter – nicht mehr bloß eine nachgelagerte Funktion in der Wertschöpfungskette. Zudem führt die Kommission aus, dass die mangelnde Eingliederung von Plattformen in die Vertriebsorganisation sowie die Tatsache, dass sie selber ein Risiko tragen (durch eigene marktspezifischen Investitionen), gegen die Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs spricht (Leitlinienentwurf, Rn. 44).
  • Hybride Plattformen werden vollständig dem Anwendungsbereich der Gruppenfreistellung entzogen (Art. 2 Abs. 7 Vertikal-GVO-E). Hybride Plattformen sind Plattformen, auf denen der Plattformbetreiber auch selbst Waren oder Dienstleistungen als Händler anbietet.
  • Derzeit sind Preisparitätsklauseln von Plattformbetreibern nach überwiegender Auffassung durch die Vertikal-GVO gruppenfreigestellt. Der Entwurf entzieht nun weiten Preisparitätsklauseln die Gruppenfreistellung (Art. 5 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO-E). Weite Preisparitätsklauseln sind Regelungen, die es auf einer Plattform vertreibenden Anbietern untersagen, die maßgeblichen Waren oder Dienstleistungen auf anderen Plattformen günstiger anzubieten. Grundsätzlich gruppenfreigestellt bleiben sollen hingegen enge Preisparitätsklauseln, die es einem Anbieter zum Schutz vor free riding untersagen, die Produkte im Eigenvertrieb (z.B. über die eigene Internetseite) günstiger anzubieten sowie solche Paritätsklauseln, die nicht den Absatz von Waren oder Dienstleistungen an Endkunden betreffen (Leitlinienentwurf, Rn. 346 ff.).

Gerade für Betreiber hybrider Plattformen bedeutet dieses Regelungskonzept eine erhebliche Verschärfung. Die Folge wird große Rechtsunsicherheit sein. Sie müssen im Einzelnen prüfen, ob ihr Geschäftsmodell horizontale oder vertikale Wettbewerbsbeschränkungen bewirkt. Die Kommissionspraxis bietet insoweit bislang keine hinreichende Orientierung.

Lockerungen für den Online-Vertrieb und den Alleinvertrieb

Darüber hinaus sehen die Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikalleitlinien einige begrüßenswerte Lockerungen vor, die insbesondere den Online-Vertrieb und den Alleinvertrieb betreffen:

  • Doppelpreissysteme: Doppelpreissysteme (sog. dual pricing) werden nicht mehr als Kernbeschränkung eingeordnet. Hersteller können demnach nun unterschiedliche Großhandelspreise für Online- und Offline-Verkäufe desselben Händlers festsetzen, um einen Anreiz für Investitionen in bestimmte Vertriebskanäle zu schaffen.
  • Gleichwertigkeitskriterium: Bislang sehen die Vertikalleitlinien mit Blick auf Qualitätsanforderungen an den Onlinevertrieb das sog. Gleichwertigkeitskriterium vor (Kommission, Vertikalleitlinien, Rn. 56). Die Vorgaben an den Onlinevertrieb mussten zwar nicht identisch, wohl aber gleichwertig zu den Vorgaben an den stationären Vertrieb sein. Hierdurch sollte eine Behinderung des Onlinehandels vermieden werden. Im Entwurf der neuen Vertikalleitlinien wurde das Gleichwertigkeitskriterium nun gestrichen. Die Kommission begründet dies damit, dass ein besonderer Schutz des Onlinehandels nicht mehr erforderlich sei.
  • Plattformverbote: Der Entwurf der Vertikalleitlinien enthält einen Abschnitt zu Plattformverboten, der das Coty-Urteil des EuGH berücksichtigt. Die Kommission führt aus, dass Plattformverbote grundsätzlich unter die Gruppenfreistellung durch die Vertikal-GVO fallen (Leitlinienentwurf, Rn. 316). Der Leitlinienentwurf enthält darüber hinaus Hinweise für die Einzelfallprüfung von Plattformverboten, die nicht von der Gruppenfreistellung erfasst werden. Die Kommission positioniert sich dabei nun erstmals auch zu Konstellationen mit einem diskriminierenden Charakter, in denen ein Hersteller, der selbst über eine Plattform vertreibt, seinen Händlern die Nutzung dieser Plattform untersagt. Entsprechende Praktiken lassen sich nach Auffassung der Kommission in der Regel nicht rechtfertigen (Leitlinienentwurf, Rn. 319, 322).
  • Wettbewerbsverbote: Wettbewerbsverbote unterfallen nur der Gruppenfreistellung, wenn sie auf fünf Jahre befristet sind. Bislang scheidet eine Gruppenfreistellung aus, wenn sich das Wettbewerbsverbot nach Ablauf von fünf Jahren automatisch verlängert (vgl. Art. 5 Abs. 1 a. E. Vertikal-GVO). Künftig soll eine automatische Verlängerung (evergreening) unschädlich sein.
  • Geteilter Alleinvertrieb: Bedeutende Änderungen betreffen auch den Alleinvertrieb. Ein Alleinvertriebssystem setzt künftig nicht mehr voraus, dass ein Vertriebsgebiet bloß einem einzigen Händler exklusiv zugewiesen ist. Der Entwurf der Vertikal-GVO sieht nun auch die Möglichkeit eines geteilten Alleinvertriebs vor, in dem mehrere Händler sich ein Alleinvertriebsgebiet teilen (Art. 4 lit. b Vertikal-GVO-E).
  • Durchgereichte Vertriebsbindung im Alleinvertrieb: Nach dem Entwurf der Vertikal-GVO kann ein Hersteller künftig von seinen Alleinvertriebshändlern verlangen, dass diese das Verbot des aktiven Verkaufs in andere Alleinvertriebsgebiete oder Gebiete mit einem selektiven Vertriebssystem durchreichen (Art. 4 lit. b Ziff. i) und ii) Vertikal-GVO-E). Derzeit ist die Beschränkung von Kunden der Alleinvertriebshändler ausdrücklich untersagt (Art. 4 lit. b ziff. i) Vertikal-GVO.

Fazit

Die von der Kommission veröffentlichten Entwürfe enthalten aus Unternehmenssicht Licht und Schatten. Auch wenn viele Erleichterungen zu begrüßen sind, werden einige Änderungen in erheblichem Maße zu Rechtsunsicherheit führen. Vor allem der Vorschlag zur Verschärfung der Regeln zum dualen Vertrieb dürfte kontrovers diskutiert werden. Die European Brand Association hat sich bereits mit einem Brief an Wettbewerbskommissarin Vestager gewandt, um ein solches Ergebnis zu verhindern.

Die Konsultation der Kommission zu den beiden Entwürfen läuft bis zum 17. September 2021. Bis zu diesem Zeitpunkt können betroffene Unternehmen über die Internetseite der Kommission Stellungnahmen einreichen.