3
Mai
2021

Alles neu macht der Mai

Bundesregierung beschließt Verschärfung für die Kontrolle ausländischer Investitionen

In letzter Zeit werden die Behörden weltweit immer aktiver, wenn es darum geht, den Zugang ausländischer Investitionen zu beschränken oder auf Grundlage der außenwirtschaftsrechtlichen Investitionskontrolle ganz zu verbieten. So kam es in den letzten Monaten zu Untersagungen in den größten Volkswirtschaften der EU, Deutschland, Frankreich und Italien. Vor diesem Hintergrund treibt Deutschland seine Pläne für strengere Regeln zur Kontrolle ausländischer Investitionen voran. Am 27. April verabschiedete die Bundesregierung die 17. AWV-Novelle, die auf einen im Januar zur öffentlichen Konsultation vorgelegten Entwurf folgt. Zu den wichtigsten Ergebnissen dieser Konsultation gehören einige begrüßenswerte Änderungen. Zum einen stellt die überarbeitete Verordnung klar, dass konzerninterne Umstrukturierungen nicht mehr in den Anwendungsbereich der deutschen Investitionskontrolle fallen. Darüber hinaus wurden die Schwellen für den Stimmrechtserwerb für die zukünftig anmeldepflichtigen zusätzlichen Tätigkeitsfeldern von den ursprünglich vorgeschlagenen 10% auf 20% erhöht. Dies ist eine gute Nachricht für Start-up Unternehmen und Venture Capital Investoren in Finanzierungsrunden, insbesondere wenn das Zielunternehmen im Bereich kritischer Technologien tätig ist.

Die Ausweitung der deutschen Investitionskontrolle auf zusätzliche Tätigkeiten, wie sie in der EU-FDI-Screening-Verordnung (EU) 2019/452 angelegt sind, hatte sich im vergangenen Jahr verzögert. Die Abstimmung zwischen den verschiedenen Bundesministerien gestaltete sich schwieriger als erwartet. Nachdem die Bundesregierung im Januar schließlich einen Kompromiss in Form des Referentenentwurfs zur 17. Reform der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) vorlegte, wurde nun der endgültige Text von der Bundesregierung verabschiedet.

Die Reform ist inzwischen im Bundesanzeiger veröffentlicht worden und am 1. Mai in Kraft getreten. Bundesrat und Bundestag müssen sich innerhalb von vier Monaten noch mit der Verordnung befassen. Es wird aber nicht erwartet, dass eine der beiden Kammern sie aufheben wird. Die neuen Regeln gelten damit für alle Transaktionen, die ab 1. Mai unterzeichnet werden.

Im Folgenden findet sich eine Zusammenfassung der wichtigsten Änderungen:

1. Zusammenfassung der Änderungen

Für M&A-Transaktionen, die den direkten oder indirekten Erwerb einer deutschen Zielgesellschaft durch einen ausländischen Investor betreffen, enthält die überarbeitete Verordnung einige gute und schlechte Nachrichten:

  • Künftige Deals werden dadurch erschwert, dass der Katalog der Unternehmen, deren Erwerb anmeldepflichtig ist, noch einmal deutlich erweitert wird. Für den umfangreichen neuen Bereich der kritischen Technologien gilt künftig eine 20%-Schwelle. Dies ist insbesondere eine Abweichung von der derzeit geltenden niedrigeren 10%-Schwelle für kritische Infrastrukturen und der allgemeinen 25%-Schwelle sowie eine Änderung gegenüber dem Entwurf aus dem Januar. Laut Stellungnahme der Wirtschaft in der Verbändeanhörung zum Referentenentwurf soll der höhere Schwellenwert im Vergleich zur kritischen Infrastruktur die Finanzierung von Start-ups in Investitionsrunden erleichtern.
  • Zudem kann neben dem Erwerb von Stimmrechten nun erstmals auch der Erwerb von Kontroll- und Leitungsrechten eine Anzeige oder eine Prüfung von Amts wegen auslösen. Darüber hinaus bestätigt die überarbeitete Verordnung, dass Anteilserhöhungen über bestehende Beteiligungen hinaus der Investitionskontrolle unterliegen, auch wenn die Schwellenwerte bereits vor der Transaktion überschritten wurden. Die Regierung hat bestimmte Schwellenwerte festgelegt, die im Einzelfall eine Anmeldepflicht auslösen (20, 25, 40, 50 oder 75% der Stimmrechte), auch wenn die ursprüngliche Transaktion bereits genehmigt wurde. Zusätzlich kann das zuständige Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) nun die Freigabe von Übernahmen von einer Meldepflicht für weitere Anteilserhöhungen abhängig machen.
  • Positiv zu bewerten ist hingegen, dass sich die Bundesregierung gegen die Verwendung sehr weit gefasster Begriffe, wie „kritische Technologien“ aus der EU-FDI-Screening-Verordnung entschieden hat. Stattdessen enthält die überarbeitete Verordnung eine Liste von konkreten einzelnen Tätigkeiten. Auch wenn die Liste extrem lang ist und in Zukunft wahrscheinlich noch wachsen wird, vermeidet die konkrete Definition der eine Prüfung auslösenden Tätigkeiten Unsicherheiten bei der Umsetzung der Investitionskontrolle, wie sie in anderen EU-Mitgliedstaaten auftreten. Ohne dies (und angesichts der branchenweiten Bedeutung von Zukunftstechnologien) wäre es denkbar gewesen, dass fast jede Transaktion beim BMWi angemeldet werden müsste.

2. Neu erfasste branchenübergreifende Aktivitäten der Zielunternehmen

Die überarbeitete Verordnung führt 16 zusätzliche Fallgruppen im Bereich der sektorübergreifenden Prüfung ein, also außerhalb bestimmter Rüstungsgüter und IT-Sicherheits-Produkte. Zusammen mit den bereits mit der letztjährigen Änderung hinzugekommenen fünf neuen Fallgruppen (davon vier aus den Bereichen Gesundheit und Biotechnologie) erhöht sich die Anzahl der erfassten Tätigkeiten gegenüber dem Stand vor einem Jahr um mehr als das Vierfache.

Bisher erfasste Aktivitäten, wie kritische Infrastrukturen und speziell entwickelte Software für solche kritischen Infrastrukturen oder den Mediensektor, unterliegen weiterhin der Kontrolle.

Die 16 neuen Tätigkeitsgruppen sind künftig anmeldepflichtig, wenn ein Nicht-EU-Erwerber mindestens 20% der Stimmrechte oder vergleichbare Leitungs- oder Kontrollrechte (siehe 4.) an einem deutschen Unternehmen erwirbt, das in den folgenden Bereichen tätig ist:

  1. hochwertige Erdfernerkundungssysteme (wie im Satellitendatensicherheitsgesetz geregelt);
  2. Technologie der künstlichen Intelligenz (KI), die das Potenzial für einen Missbrauch hat, z. B. KI, die verwendet werden kann, um automatisiert (i) Cyberangriffe durchzuführen, (ii) Personen zur Verbreitung gezielter Desinformation zu imitieren, (iii) als Mittel zur Auswertung von Sprachkommunikation oder biometrischer Fernidentifikation von Personen  zum Zweck der Überwachung verwendet zu werden, die bei objektiver Betrachtung auch zur internen Repression geeignet ist, oder (iv) Bewegungs-, Standort-, Verkehrs- oder Ereignisdaten über Personen zum Zwecke der Überwachung zu analysieren, die bei objektiver Betrachtung auch zur internen Repression geeignet ist. Dabei ist zu beachten, dass eine konkrete Missbrauchsabsicht nicht nachgewiesen werden muss, sondern dass es ausreicht, wenn die Gesamtumstände einen solchen Missbrauch als Folge des Erwerbs eines Unternehmens ermöglichen;
  3. autonomes Fahren oder Fliegen (d.h. autonome Mobilität, einschließlich Drohnen) sowie wesentliche Komponenten oder Software dafür,
  4. Roboter, auch automatisiert oder autonom mobil, besonders konstruiert für einen der folgenden Zwecke: (i) Handhabung von hochexplosiven Stoffen, (ii) strahlungsgehärtet, um einer Strahlendosis von mehr als 5 x 10³ Gy (Silizium) ohne Funktionsbeeinträchtigung standzuhalten, (iii) Betrieb in Höhen von über 30 000 Metern oder (iv) Betrieb in Wassertiefen ab 200 Metern;
  5. bestimmte Halbleiter, wie integrierte Schaltungen auf einem Substrat und diskrete Halbleiter sowie Optoelektronik;
  6. IT-Produkte oder wesentliche -Komponenten für die Cybersicherheit, d.h. insbesondere die IT-Sicherheitsbranche sowie die IT-Forensikbranche;
  7. Luftfahrtunternehmen mit Betriebsgenehmigung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 und Unternehmen der Luft- und Raumfahrtindustrie, die bestimmte Güter mit doppeltem Verwendungszweck oder Güter oder Technologien für die Luft- und Raumfahrt oder zur Verwendung in Weltraum-Infrastruktursystemen entwickeln oder herstellen,
  8. Kerntechnik;
  9. Quantentechnologie einschließlich Quanteninformatik, Quantencomputer, Quantensensoren, Quantenmetrologie, Quantenkryptographie, Quantenkommunikation und Quantensimulation;
  10. additive Fertigung („3D-Druck„) für industrielle Anwendungen auf Basis von Metall- oder Keramikwerkstoffen sowie die dafür verwendeten Hauptkomponenten und Pulvermaterialien;
  11. Netzwerktechnologien, insbesondere im Bereich der 5G-Netzwerke;
  12. zertifizierte oder in der Zertifizierung befindliche Smart Meter Gateways oder Sicherheitsmodule dafür;
  13. Informations- und kommunikationstechnische Dienstleistungen, die für die Bundesrepublik Deutschland wichtig sind, z. B. Digitalfunk für staatliche Stellen. Damit werden Mitarbeiter des Zielunternehmens erfasst, die im Zusammenhang mit „lebenswichtigen Einrichtungen“ im Sinne des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes (SÜG) arbeiten;
  14. kritische Rohstoffe, wie sie in der Liste der kritischen Rohstoffe der Europäischen Union aufgeführt sind;
  15. geheimgestellte Patente, z. B. Technologien zur Anreicherung von Atomisotopen, Kryptoschlüssel und Verschlüsselungstechnologien oder Technologien zur Herstellung von Banknoten; und
  16. Ernährungssicherung, d.h. Unternehmen, die direkt oder indirekt eine landwirtschaftliche Fläche von mehr als 10.000 Hektar bewirtschaften.

Die neuen Kategorien sind größtenteils an die EU-Screening-Verordnung angelehnt. Die Verordnung definiert die Kategorie der „kritischen Technologien und Güter mit doppeltem Verwendungszweck“ als „einschließlich künstlicher Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Energiespeicherung, Quanten- und Nukleartechnologien sowie Nanotechnologien und Biotechnologien“.

3. Änderungen im Bereich der sektorspezifischen Prüfung

Im Bereich der sektorspezifischen Prüfung – d. h. insbesondere betreffend Zielunternehmen in der Rüstungsbranche – wird künftig auf alle Rüstungsgüter im Sinne von Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste Bezug genommen. Bisher wurden nur wenige einzeln aufgeführte Rüstungsgüter erfasst.

Darüber erweitert die Bundesregierung den im letzten Jahr erweiterten materiellen Prüfungsmaßstab aus der sektorübergreifenden Investitionsprüfung auch auf die sektorspezifischen Prüfung. Damit wird der Prüfungsmaßstab auf eine „wahrscheinliche Gefährdung“ gesenkt – eine konkrete Beeinträchtigung ist nicht mehr erforderlich.

Die unterschiedlichen Bewertungskriterien der sektorspezifischen (wesentliche Sicherheitsinteressen) und der sektorübergreifenden Investitionsprüfung (öffentliche Ordnung oder Sicherheit) bleiben von dieser Änderung unberührt.

4. Anteilserhöhungen und atypischer Kontrollerwerb als neuer Aufgreiftatbestand

Nach dem bisherigen Wortlaut der AWV galt die deutsche Investitionskontrolle nur dann, wenn ein Investor 10% oder 25% (künftig auch 20%) der Stimmrechte an einem deutschen Zielunternehmen erwirbt. Mit der Novelle wird klargestellt, dass entsprechend der bisherigen Praxis des BMWi auch sukzessive Anteilserwerbe oberhalb dieser Schwellenwerte in den Anwendungsbereich der Investitionskontrolle fallen, weil solche Stimmrechtserhöhungen einem Investor zusätzlichen Einfluss auf das Zielunternehmen verschaffen können. Die Regierung hat bestimmte Schwellenwerte festgelegt, die im Einzelfall eine Anzeige auslösen (20, 25, 40, 50 oder 75% der Stimmrechte), auch wenn die ursprüngliche Transaktion bereits genehmigt wurde. Zusätzlich kann das BMWi nun die Freigabe von Transaktionen von einer Anmeldepflicht für jede weitere Anteilserhöhungen abhängig machen.

Besonders praxisrelevant ist auch, dass künftig nicht nur der Erwerb von Stimmrechten sondern auch der Erwerb von Kontrollrechten eine Anmeldepflicht auslösen. Dies betrifft Investoren- oder Gesellschaftervereinbarungen, die dem Erwerber einen im Vergleich zum tatsächlichen Stimmrechtsanteil höheren Einfluss verschaffen können. Die Bundesregierung verweist auf das Recht zur Bestellung von Aufsichtsorganen oder der Geschäftsführung sowie auf Vetorechte bei strategischen Unternehmensentscheidungen oder weitgehende Informationsrechte. Für die Auslegung dieser Begriffe kann ein Vergleich mit der kartellrechtlichen Fusionskontrolle helfen, wo die Berücksichtigung von (Mit-)Kontrollrechten seit jeher gängige Praxis ist.

5. Verfahrenstechnische Fragen

Das Bestehen einer Anmeldepflicht im Bereich der sektorübergreifenden Prüfung (d.h. nach einer der konkret geregelten Fallgruppen des neuen § 55a Abs. 1 AWV) und ein paralleler freiwilliger Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung für nicht konkret genannte Tätigkeiten schließen sich künftig gegenseitig aus. Die Neuregelung dient der Klarstellung, dass ein Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung im Falle eines anmeldepflichtigen Erwerbs und bei einem von Amts wegen eingeleiteten Prüfungsverfahrens ausgeschlossen ist.

Darüber hinaus stellen die neuen Regelungen klar, dass das BMWi während eines laufenden Verfahrens von der sektorübergreifenden zur sektorspezifischen Prüfung wechseln kann und umgekehrt. Die Praxis der letzten Jahre zeigt, dass es in immer mehr Fällen schwierig ist, zu entscheiden, ob die sektorübergreifende oder die sektorspezifische Investitionsprüfung Anwendung findet. So können die Behörden oft erst im Hauptprüfverfahren, nach Auswertung detaillierter Informationen, feststellen, welches Verfahren im vorliegenden Fall tatsächlich anwendbar ist.

6. Überwachung von Abhilfemaßnahmen

Für den Fall, dass das BMWi erhebliche Bedenken gegen eine Transaktion hat und Bedingungen stellt oder Abhilfemaßnahmen verlangt, sieht die überarbeitete Verordnung konkretere Regeln für die Überwachung solcher Maßnahmen vor. So wird es dem BMWi möglich sein, einen Dritten zu beauftragen, die Überwachung im Auftrag der Behörde zu übernehmen. Bislang beschränkte sich die Rolle eines solchen Treuhänders auf die Überwachung der Rückabwicklung untersagter Transaktionen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass immer mehr Deals nur noch vorbehaltlich von Abhilfemaßnahmen freigegeben werden und die Ressourcen des BMWi zur Überwachung solcher Maßnahmen begrenzt sind. Außerdem werden in der Verordnung bestimmte Berichtspflichten der Parteien festgelegt, die in den meisten Fällen vereinbarter Abhilfemaßnahmen bereits Standard sind.

7. Ausblick

Mit dem stark erweiterten Katalog der zukünftig anmeldepflichtigen Tätigkeiten wird es für Erwerber, Veräußerer und Zielunternehmen wichtig sein, frühzeitig gemeinsam zu prüfen, ob das Zielunternehmen unter eine der neu eingeführten Fallgruppen fällt. Die Einbindung von Experten aus dem Unternehmen sowie von juristischen (und ggf. technischen) Beratern wird für diese Übung unerlässlich sein.

Von praktischer Bedeutung ist auch, dass das BMWi bereits jetzt investitionskontrollrechtliche Anmeldungen mit der Europäischen Kommission teilt, um eine Abstimmung mit anderen möglicherweise betroffenen Mitgliedstaaten zu ermöglichen. Die Kommission wiederum macht von ihrem Recht Gebrauch, zu Verfahren Stellung zu nehmen, und hat bereits negative Stellungnahmen zu Transaktionen mit dem BMWi geteilt. Dies hat nicht nur zur Folge, dass künftig mehr Verfahren geprüft werden, sondern auch, dass die Prüfverfahren aufgrund der Beteiligung mehrerer europäischer Behörden länger dauern werden.

Während das Jahr 2021 nach dem Corona-Schock des vergangenen Jahres ein Jahr mit besonders vielen M&A-Transaktionen zu werden verspricht und die kartellrechtliche Prüfung von Transaktionen in Deutschland gerade durch höhere Schwellenwerte deutlich vereinfacht wurde, will die Bundesregierung ausländische Investitionen mit Hilfe des Instruments der Investitionskontrolle zukünftig noch genauer unter die Lupe nehmen.

 

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