16
Apr
2021

Sorgfaltspflichten qua Sektoruntersuchung und kein Herz für „Pay-for-Delay“

Der EuGH urteilt in der Sache Lundbeck

In der viel beachteten Sache Lundbeck (u.a. C-591/16 P) hat der EuGH mit Urteil vom 25.03.2021 die Bußgeldentscheidungen der Kommission aufrechterhalten. Es geht um einen in das Jahr 2003 zurückreichenden Pay-for-Delay-Fall, in dem das dänische Pharmaunternehmen Lundbeck nach Ablauf seines Grundpatents ein Antidepressivum durch Abreden mit mehreren Generikaherstellern weiterhin zu schützen suchte. Der Fall bestätigt zunächst die bisherige Rechtsprechung zu Pay-for-Delay-Vereinbarungen, statuiert aber insbesondere eine gänzlich neue Obliegenheit zur Aufbewahrung von Dokumenten bei Sektoruntersuchungen der Kommission.

Hintergrund

Lundbeck vereinbarte im Jahr 2002 mit einigen Generikaherstellern, dass diese nicht in den Markt eines bestimmten Antidepressivums eintreten. Im Gegenzug gewährte Lundbeck ihnen hohe Zahlungen und kaufte ihre Generikavorräte auf; die entsprechende Vereinbarung endete im Jahr 2003. Noch im selben Jahr leitete die dänische Kartellbehörde den Vorfall an die EU Kommission weiter. Fünf Jahre später, im Jahr 2008, leitete die Kommission eine Sektoruntersuchung in der Pharmabranche ein – u.a., um allgemein „Fälle, in denen Generika nicht rechtzeitig auf den Markt gebracht wurden“ zu untersuchen. Es folgte im Jahr 2010 ein Bußgeldverfahren, das 2013 mit Geldbußen von insgesamt knapp 150 Mio. EUR gegen Lundbeck und einige Generikahersteller abgeschlossen wurde. Die dagegen eingelegten Rechtsmittel mündeten in der nun ergangenen Entscheidung (die aufgrund der verschiedenen Rechtsmittelführerinnen aus sechs überwiegend inhaltsgleichen Einzelurteilen besteht, die hier vereinfacht als „das Urteil“ oder „die Entscheidung“ bezeichnet werden).

Pay-for-delay-Vereinbarungen als Kartellrechtsverstoß

Zum in der Pharmabranche hoch relevanten Thema Pay-for-Delay bestätigt das Urteil die bisherige Rechtsprechung, insbesondere das Urteil in der Sache Generics (C-307/18). In Kürze:

Potenzieller Wettbewerb durch Generikahersteller

Lundbeck und die Generikahersteller waren nach Auffassung des EuGH zum Zeitpunkt der Vereinbarungen potenzielle Wettbewerber. Für die Bejahung potenziellen Wettbewerbs komme es darauf an, ob für das (noch) nicht auf dem Markt vertretene Unternehmen reale und konkrete Möglichkeiten bestehen, in den Markt einzutreten und mit den auf dem Markt vertretenen Unternehmen in Wettbewerb zu treten. Speziell im Arzneimittelsektor sei zu prüfen, ob der Generikahersteller nachweislich fest entschlossen und aus eigener Kraft in der Lage ist, in den Markt einzutreten, oder ob dem unüberwindliche Schranken entgegenstehen. Ersteres sei anzunehmen, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung entsprechende Vorbereitungsmaßnahmen für den Markteintritt getroffen wurden. Für Zweiteres gelte, dass ein Patent für sich genommen noch keine unüberwindliche Schranke für den Markteintritt darstellt, sofern der Generikahersteller bereit ist, das Patent anzufechten und sich bei Markteintritt einer Verletzungsklage auszusetzen. Dies kann wiederum etwa durch Vorbereitungsmaßnahmen belegt werden, z.B. durch getätigte Investitionen, geschlossene Liefervereinbarungen oder beantragte Genehmigungen. Im Übrigen sollen die Nachweisanforderungen nach dem EuGH eher gering sein. Insbesondere müsse das Gericht bei der Bewertung der (un-)überwindlichen Hürden nicht die Stärke des jeweiligen Patents prüfen. Auch brauche weder festgestellt zu werden, dass der Generikahersteller tatsächlich in den betreffenden Markt eintreten wird, noch, dass er sich in der Folge auf dem Markt behaupten kann. Der EuGH bejahte potenziellen Wettbewerb nach diesen Maßstäben.

Pay-for-delay-Vereinbarungen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung

Sodann war zu prüfen, ob die horizontalen Vereinbarungen eine lediglich bewirkte oder gar eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellten. Pay-for-delay-Vereinbarungen sind nach Auffassung des EuGH zwar nicht immer bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen (und damit bereits ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs anzusehen) – in diesem Fall aber schon. „Bezweckt“ sei eine Wettbewerbsbeschränkung hier nämlich dann, wenn die Prüfung der jeweiligen Abrede ergibt, dass sich die vereinbarten Wertübertragungen (also das Reverse Payment des Patentinhabers an den Generikahersteller) allein durch das geschäftliche Interesse der Unternehmen erklären lassen, Leistungswettbewerb zu vermeiden. Dafür sei nicht erforderlich, dass das Reverse Payment höher ist als die Gewinne, die der Generikahersteller im Fall eines für ihn erfolgreichen Markteintritts erzielt hätte. Vielmehr genüge schon, dass der positive Nettosaldo des konkreten Reverse Payments hoch genug ist, um den Generikahersteller tatsächlich dazu zu veranlassen, vom Eintritt in den Markt abzusehen. Wenn das der Fall ist, müssen, so der EuGH, weitere Aspekte nicht mehr geprüft werden und kann das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ohne Weiteres angenommen werden. Darauf, ob z.B. die Vereinbarung über den Schutzbereich des streitigen Patents hinausging, eine Nichtangriffsabrede enthalten war oder wie stark die in Rede stehenden Verfahrenspatente waren, komme es dann nicht mehr an. Lundbeck half auch das Argument nicht, dass der bei einem Markteintritt eines Generikaherstellers zu erzielende Schadensersatz oft zu gering sei, um die tatsächlichen Schäden eines Patentinhabers zu kompensieren. Es könne, so der EuGH, „nicht hingenommen werden, dass Unternehmen die Wirkungen von Rechtsvorschriften, die sie für allzu ungünstig halten, unter dem Vorwand, dass durch diese ein Ungleichgewicht zu ihren Lasten geschaffen worden sei, zu neutralisieren versuchen, indem sie Kartelle abschließen, die diese Nachteile korrigieren sollen.“ Das Argument „Wettbewerbsbeschränkung als Notwehr“ verfängt also nicht.

Das Novum: Dokumentenaufbewahrung bei Sektoruntersuchungen

Xellia Pharmaceuticals und Alpharma (C‑611/16 P) hatten in ihrem Rechtsmittel vorgebracht, dass die Kommission ihre Verteidigungsrechte verletzt habe, da sie erst acht bzw. neun Jahre nach Einleitung eines Verfahrens gegen sie über eben diese Verfahren informiert worden waren. Sie hätten daher bestimmte potenziell verteidigungsrelevante Dokumente nicht mehr auffinden können. Der EuGH sah zwar einen Rechtsfehler des EuG. Denn dieses hatte zur Begründung eine Rechtsprechung herangezogen, die die Aufbewahrung von Dokumenten bei überlanger Verfahrensdauer und damit nach Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens betraf, während es sich hier nun um bereits vor Verfahrenseröffnung abhandengekommene bzw. vernichtete Dokumente handelte.

Dennoch hob der EuGH die Entscheidung nicht auf, da sich der Tenor des EuG-Urteils aus anderen Gründen als richtig erwies. Denn unabhängig von der vom EuG herangezogenen Rechtsprechung habe, so der EuGH, die im Jahr 2008 im Pharmasektor eingeleitete Sektoruntersuchung eine „spezifische Pflicht zur Vorsicht“ der Unternehmen begründet. Die Sektoruntersuchung habe gerade der Überprüfung gegolten, ob Vereinbarungen zur gütlichen Beilegung von Rechtsstreitigkeiten gegen Art. 101 und 102 AEUV verstoßen. Dass Sektoruntersuchungen – anders als die später eingeleiteten Bußgeldverfahren – nicht gegen spezifische Unternehmen gerichtet sind, mache keinen Unterschied. Sektoruntersuchungen seien ein Instrument, „mit dem die Vermutung, dass in dem betreffenden Wirtschaftszweig der Wettbewerb beschränkt wird, bestätigt werden soll“. Unternehmen, die Verhaltensweisen an den Tag legten, die Gegenstand der Sektoruntersuchung sind, müssten daher damit rechnen, dass in der Folge möglicherweise individuelle Verfahren gegen sie eröffnet werden. Es obliege den Unternehmen der jeweiligen Branche daher, „dafür Sorge zu tragen, dass Informationen oder Dokumente, anhand deren ihre Tätigkeit nachverfolgt werden kann, in ihren Geschäftsbüchern oder Archiven ordnungsgemäß aufbewahrt werden“. Der EuGH stellte ausdrücklich fest, dass die Unternehmen als verständige und erfahrene Wirtschaftsteilnehmer gerade nicht über die Untersuchung im Unklaren sein konnten und sich hierdurch zu entsprechenden Sorgfaltsmaßnahmen hätten veranlasst sehen müssen. Dass auch die Sektoruntersuchung immerhin erst viereinhalb Jahre nach Ablauf der Pay-for-Delay-Vereinbarung eingeleitet wurde (die letztlich kritischen Verhaltensweisen also bereits länger zurücklagen), sah der EuGH nicht als problematisch an.

Und nun?

Die Lundbeck-Entscheidung zeigt zweierlei:

  • Vorsicht bei Patentvergleichsvereinbarungen: Soweit Patentvergleiche mit Wertübertragungen des Patentinhabers einhergehen, sollte geprüft werden, ob (1) anhand der Lundbeck-Kriterien ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis und (2) eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angenommen werden können. Dabei müssen die Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere die Höhe des (nettosaldierten) Werts, den der Patentinhaber überträgt, genau analysiert werden. Die Lundbeck-Entscheidung unterstreicht einmal mehr, dass hier größte Vorsicht walten muss.
  • Vorsicht bei der Dokumentenaufbewahrung: Die Entscheidung wirft zudem ein Schlaglicht auf die Tatsache, dass die interne Dokumentenarchivierung und -zugänglichkeit – also die sog. Document Retention Policy – für die Verteidigung (nicht nur) in Kartellrechtsfällen zentral sein kann. Lücken in den verfügbaren Dokumenten gehen zu Lasten des sich verteidigenden Unternehmens. Eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte bei Nicht-Auffindbarkeit können Unternehmen jedenfalls dann nicht geltend machen, wenn sie über einen möglichen „Verteidigungsfall“ vorgewarnt wurden. Und für eine solche Vorwarnung kann auch eine Sektoruntersuchung genügen – selbst wenn diese erst Jahre nach dem Ende der später als kritisch erachteten Verhaltensweise eingeleitet wird. Unternehmen sollten daher die durch die Kartellbehörden in der Union eingeleiteten Sektoruntersuchungen noch stärker im Blick haben. Momentan führt z.B. die Kommission eine Untersuchung im Bereich Internet der Dinge für verbraucherbezogene Dienstleistungen.

Wichtig: Es ist nicht auszuschließen, dass auch auf mitgliedstaatlicher Ebene auf die Lundbeck-Rechtsprechung zurückgegriffen wird. Denn der EuGH leitet die „spezifische Pflicht zur Vorsicht“ nicht aus rein unionsrechtlichen Prinzipien ab. Auch der Wortlaut z.B. des deutschen §32e GWB stellt für die Einleitung von Sektoruntersuchungen auf die Vermutung ab, dass „der Wettbewerb im Inland möglicherweise eingeschränkt oder verfälscht ist“; dies entspricht im Wesentlichen der vom EuGH herangezogenen Vorschrift des Art. 17 Abs. 1 UAbs. 1 VO (EU) 1/2003. In Deutschland sollten daher momentan insbesondere Wirtschaftsteilnehmer aus den Bereichen Krankenhauswesen, Haushaltsabfälle, Messenger Dienste, öffentlich zugängliche Ladesäulen, sowie Onlinewerbung ihre Document Retention Policy überprüfen.

Spätestens bei Einleitung von Sektoruntersuchungen sollte nun gelten: Augen auf – und Akten ins Archiv!