25
Jan
2021

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Bundesregierung plant erneut weitreichende Verschärfung der Investitionskontrolle

Manch Leser mag sich angesichts der Überschrift dieses Artikels verwundert fragen: „Schon wieder?“ Hatte Deutschland nicht gerade erst im letzten Jahr zwei Reformen des Außenwirtschaftsrechts in Kraft gesetzt, die den materiellen Prüfungsmaßstab bei M&A-Transaktionen ausländischer, insbesondere nicht-EU-Erwerber verschärft? Und wurde nicht gerade erst im erst im Dezember ein chinesischer Erwerb eines deutschen Unternehmen untersagt?

Richtig, aber 2020 wurden nur zwei von drei geplanten Reformvorhaben umgesetzt. Die Umsetzung von neuen Fallgruppen der EU-Screening-Verordnung für FDI (Foreign Direct Investment) ins deutsche Recht als dritter Reformschritt hatte sich im letzten Jahr verzögert., Die Ressortabstimmung zwischen den verschiedenen Häusern der Bundesregierung erwies sich als schwieriger als gedacht. Am letzten Freitag, 22. Januar 2021, stellte die Bundesregierung nun einen Kompromiss in Form des Referentenentwurfes  zur 17. AWV-Novelle der Öffentlichkeit  vor.

Für M&A-Transaktionen, die direkt oder indirekt über den Erwerb einer ausländischen Gruppe deutsche Zielunternehmen betreffen, enthält der Entwurf Licht und Schatten:

  • Erschwerend für zukünftige Deals wird sich auswirken, dass der Katalog von Unternehmen, deren Erwerb anmeldepflichtig ist, noch einmal deutlich ausgeweitet werden soll.
  • Zudem soll über den Erwerb von Stimmrechten hinaus nun erstmals ausdrücklich auch der Erwerb von Kontroll- und Verwaltungsrechten einen überprüfbaren Tatbestand ausfüllen. Zudem bestätigt der Entwurf die bestehende Praxis gesetzlich, Anteilsaufstockungen erneut der Investitionskontrolle zu unterwerfen, selbst wenn die Schwellenwerte erstmals schon vor der Transaktion überschritten waren.
  • Positiv ist dagegen, dass die Bundesregierung sich gegen die Nutzung weiterer unbestimmter Rechtsbegriffe entschieden hat, wie der Terminus „kritische Technologien“ aus der EU-FDI-Screening-Verordnung . Stattdessen enthält der Entwurf konkrete Einzeltatbestände. Auch wenn die entsprechende Liste überaus lang ist und wahrscheinlich in Zukunft noch weiter anwachsen wird, vermeidet die konkrete Bestimmung der Tatbestände Unsicherheiten bei der Durchführung der Investitionskontrolle, wie sie in anderen Mitgliedsstaaten der EU auftreten. Angesichts der großen Bedeutung von neuen Technologien in allen Branchen hätte im schlimmsten Fall fast jeder Deal beim Bundeswirtschaftsministeriums angemeldet werden müssen.

Folgende Kernänderungen verdienen besondere Aufmerksamkeit:

1. Neue kontrollierte sektorübergreifende Aktivitäten von Zielunternehmen

Der Entwurf führt 16 zusätzliche Fallgruppen im Bereich der sektorübergreifenden Prüfung ein, also außerhalb der Rüstungstechnologie. Zusammen mit den bereits mit der 15. AWV-Novelle 2020 ergänzten fünf neuen Fallgruppen (vier davon aus dem Gesundheits- und Biotechnologiesektor) erhöht sich die Anzahl der Fallgruppen im Vergleich zum Stand vor einem Jahr um mehr als das Vierfache.

Unverändert bleiben die bereits bislang erfassten Tatbestände kontrollpflichtig, wie kritische Infrastruktur und dafür speziell entwickelte Software oder etwa der Mediensektor.

Die 16 neuen Fallgruppen sind zukünftig anmeldepflichtig, sofern ein nicht EU-Erwerber mindestens 10% der Stimmrechte über ein deutsches Unternehmen erwirbt. Das betrifft Unternehmen in folgenden Bereichen:

1. hochwertige Erdfernerkundungssystemen (aus dem Satellitendatensicherheitsgesetz – SatDSiG);

2. Künstliche Intelligenz (KI), die missbräuchlich eingesetzt werden könnte. Dies betrifft KI, die genutzt werden kann, um  automatisiert (i) Cyber-Angriffe durchzuführen, (ii) Personen zur gezielten Desinformation zu imitieren, (iii) Sprachkommunikation oder biometrische Fernidentifikation von Personen zum Zwecke der Überwachung oder internen Repression vorzunehmen bzw. auszuwerten oder (iv) Bewegungs-, Standort-, Verkehrs- oder Ereignisdaten zu analysieren, um dies zur Überwachung oder internen Repression zu nutzten. Wichtig ist, dass keine konkrete missbräuchliche Verwendungsabsicht dargelegt werden muss, sondern es bereits genügt, wenn die Gesamtumstände eine missbräuchliche Nutzung in Folge des Erwerbs möglich erscheinen lassen;

3. Automatisiertes Fahren bzw. Fliegen (also autonome Mobilität inklusive Drohnen) sowie wesentliche Komponenten oder Software dafür,

4. Industrieroboter, einschließlich Software, Technologie oder spezifische IT-Dienstleistungen dafür,

5. bestimmte Halbleiter wie integrierte Schaltungen auf einem Substrat und diskrete Halbleiter sowie Optoelektronik;

6. IT-Produkte oder Komponenten für Cybersicherheit, d.h. insbesondere die IT-Sicherheitsbranche sowie die IT-Forensikbranche;

7. Luftfahrtunternehmen i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 sowie Luft- und Raumfahrtunternehmen, die bestimmte Dual-Use-Güter oder Güter oder Technologien, die für die Verwendung in der Luft- und Raumfahrt oder für den Einsatz in Raumfahrtinfrastruktursystemen bestimmt sind, entwickelt oder herstellt,

8. Nukleartechnologie;

9. Quantentechnologie einschließlich Quanteninformatik, -computer, -sensoren, -metrologie, -kryptographie, -kommunikation und -simulation;

10. additive Fertigung („3D-Druck“);

11. Netztechnologien, insbesondere im Bereich 5G-Netze;

12. zertifizierte bzw. in der Zertifizierung befindliche Smart-Meter-Gateways oder Sicherheitsmodule dafür;

13. für die Bundesrepublik Deutschland wichtige Leistungen und Dienstleistungen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnik, z.B. im Bereich Digitalfunk. Erfasst sind Angestellte des Zielunternehmens, die im Zusammenhang mit „lebenswichtige Einrichtungen“ des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes (SÜG) tätig sind;

14. kritische Rohstoffgewinnung wie auf der Liste kritischer Rohstoffe für die EU ausgeführt;

15. Geheimpatente, z.B. Technologien zur Anreicherung von atomaren Isotopen, Kryptoschlüsseln und Verschlüsselungstechnologien oder Technologien für die Herstellung von Banknoten/Wertpapieren; und

16. Nahrungsmittelsicherheit, d.h. Unternehmen, die unmittelbar oder mittelbar eine landwirtschaftliche Fläche von mehr als 10.000 Hektar bewirtschaften.

Die neuen Kategorien gehen weitgehend auf die Verordnung (EU) 2019/452 (die EU-FDI-Screening-Verordnung) zurück. Die Verordnung definiert die Kategorie der „kritische[n] Technologien und Güter mit doppeltem Verwendungszweck“ als „einschließlich künstlicher Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Energiespeicherung, Quanten- und Nukleartechnologien sowie Nanotechnologien und Biotechnologien“. Auf den ersten Blick scheint der Referentenentwurf mit seiner detaillierten Auflistung über diese Generalklausel hinauszugehen. In der Praxis ist die Konkretisierung aber zu begrüßen. Andere EU-Mitgliedsstaaten wie Italien oder Spanien haben die weite EU-Fassung ohne Konkretisierung übernommen. Die Erfahrungen daraus verdeutlichen, dass Unsicherheiten über die konkrete Auslegung dazu führen, Vorhaben im Zweifel anzumelden oder die Behörden zumindest informell zu konsultieren sind. Im Rahmen von M&A-Transaktionen führt dies zu Verzögerungen und Unsicherheiten, etwa wie die vor dem Closing zu erfüllenden Bedingungen (Conditions Precedent) auszugestalten sind.

Es wird nun zukünftig für Erwerber, Veräußerer und Zielunternehmen darauf ankommen, frühzeitig gemeinsam zu identifizieren, ob das Zielunternehmen einen der neuen Tatbestände erfüllt. Ein Zusammenspiel der Experten aus dem Unternehmen unter Einsatz technischer und rechtlicher Expertise wird dafür unerlässlich sein.

2. Änderungen im Bereich der sektorspezifischen Aktivitäten von Zielunternehmen

Im Bereich der sektorspezifischen Prüfung, also insbesondere der Rüstungstechnologie, soll künftig Bezug auf sämtliche Rüstungsgüter im Sinne von Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genommen werden. Bislang waren nur einzelne Listenpositionen im Bereich Rüstung erfasst.

Zudem will die Bundesregierung den im letzten Jahr erweiterten Gefährdungsbegriff bei der sektorübergreifenden Investitionsprüfung auch bei sektorspezifischen Aktivitäten anwenden. Dadurch wird der Prüfmaßstab auf „voraussichtliche Beeinträchtigungen“ hinabgesetzt, eine konkrete Beeinträchtigung ist nicht mehr erforderlich.

Die unterschiedlichen Prüfkriterien von sektorspezifischer (wesentliche Sicherheitsinteressen) und sektorübergreifender Investitionsprüfung (öffentliche Ordnung oder Sicherheit) bleiben von dieser Änderung unberührt.

3. Atypischer Kontrollerwerb als neuer Aufgreif- und Kontrolltatbestand

Nach dem Wortlaut der Außenwirtschaftsverordnung greift die Investitionskontrolle dann ein, wenn ein Investor 10% beziehungsweise 25% der Stimmrechte eines deutschen Zielunternehmens erwirbt. Mit der Novelle soll nun klargestellt werden, dass entsprechend der bisherigen Praxis des Bundeswirtschaftsministeriums auch „Hinzuerwerbe“ über diesen Schwellen in den Anwendungsbereich der Investitionsprüfung fallen, weil solche Aufstockungen der Stimmrechte einem Investor zusätzlichen Einfluss über das Unternehmen vermitteln können.

Neu und praktisch besonders relevant ist, dass Kontrollrechte außerhalb der formellen Stimmrechte eine Prüfung durch das BMWI auslösen können (aber keine Pflichtanmeldung erfordern). Das betrifft Investoren- oder Gesellschaftervereinbarungen, die dem Erwerber im Vergleich zu seinem eigentlichen Stimmrechtsanteil ein überproportionales Gewicht und somit einem höheren Stimmrechtsanteil vergleichbare Einflussmöglichkeiten verschaffen können. Die Bundesregierung bezieht sich auf die Besetzung von Aufsichtsgremien oder der Geschäftsführung sowie auf Vetorechte bei strategischen Geschäftsentscheidungen oder umfangreiche Informationsrechte. Zur Auslegung dieser unbestimmten Begriffe bietet sich ein Vergleich mit dem Kartellrecht an, wo die Prüfung von (Mit-)Kontrollrechten bei der Fusionskontrolle seit jeher zum Standard gehört.

4. Verfahrensfragen

Das Bestehen einer Meldepflicht im Bereich der sektorübergreifenden Prüfung, also nach einer der speziell geregelten Fallgruppen des neuen § 55a Abs. 1 AWV und ein paralleler Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung für nicht konkret genannte Tätigkeiten schließen sich künftig aus.

Die Neuregelung dient der Klarstellung, dass ein Antrag auf Bescheinigung der Unbedenklichkeit im Falle eines meldepflichtigen Erwerbs und im Falle eines bereits von Amts wegen eingeleiteten Prüfverfahrens ausscheidet.

Zudem stellen die Neuregelungen klar, dass das Bundeministerium für Wirtschaft und Energie von der sektorübergreifenden in die sektorspezifische Prüfung und umgekehrt wechseln kann. Die Praxis der letzten Jahre zeigt, dass sich immer mehr Fälle an der Schnittstelle der Anwendungsbereiche von sektorübergreifender und sektorspezifischer Investitionsprüfung bewegen. Oft kann erst im weiteren Verfahrenslauf nach Eingang und Prüfung von Detailinformationen festgestellt werden, welches Prüfverfahren im konkreten Fall tatsächlich einschlägig ist.

5. Ausblick

Das BMWi hat die Verbändeanhörung am Freitag, 22. Januar 2021, gestartet und gibt den beteiligten Verbänden und Unternehmen Gelegenheit, ihre Auffassung und Änderungsvorschläge mit der Bundesregierung zu besprechen. Es steht aber nicht zu erwarten, dass die Grundsystematik der konkretisierten Nennung einer Vielzahl von Branchen zugunsten einer Generalklausel aufgegeben wird.

Gleichwohl wird es wahrscheinlich noch einige Monate dauern, bis die Verordnung ihre endgültige Fassung gefunden hat und in Kraft tritt. Für M&A-Transaktionen, die sich derzeit in der Vorbereitung befinden, ist der Referentenentwurf allerdings schon jetzt ein wichtiger Hinweis auf mögliche Anmeldepflichten. Praktisch bedeutsam ist zudem, dass das BMWi bereits heute Anmeldungen zur Investitionsprüfung an die EU-Kommission weitermeldet, um eine Koordination mit anderen möglicherweise betroffenen Mitgliedsstaaten zu ermöglichen. In der Folge unterliegen zukünftig nicht nur mehr Verfahren der Kontrolle, sondern die Prüfverfahren dauern aufgrund von mehreren befassten Behörden auch länger.

Während 2021 nach dem Corona-Schock des Vorjahres also einerseits ein Jahr mit besonders vielen M&A-Transaktionen zu werden verspricht und nach dem Inkrafttreten der 10. GWB-Novelle die kartellrechtliche Überprüfung von Transaktionen durch höhere Schwellenwerte gerade erst erheblich vereinfacht wurde, will die Bundesregierung ausländische Investitionen mithilfe investitionskontrollrechtlicher Instrumente noch kritischer unter die Lupe nehmen.