15
Jan
2021

„Less is more“ – Neue Fusionskontrollvorgaben durch die 10. GWB-Novelle

Der Bundestag hat am 14. Januar mit der 10. GWB‑Novelle umfassende Änderungen im deutschen Kartellrecht beschlossen. Diese sind seit dem 19. Januar 2021 in Kraft. Auch die Fusionskontrolle kommt nicht ungeschoren davon. In der auch als „GWB-Digitalisierungsgesetz“ bezeichneten Novelle steht naturgemäß der „Techlash“, also die Reform von regulatorischen Vorgaben zur Eindämmung der Marktmacht von (großen) Unternehmen mit digitalen Geschäftsmodellen, im Fokus. Die Änderungen in den Fusionskontrollregelungen schienen hier in der öffentlichen Debatte eher ein Schattendasein zu fristen – zu Unrecht. Der folgende Beitrag fasst die wesentlichen Neuerungen zusammen.

Anhebung der Fusionskontrollschwellen

Die in der Praxis wohl bedeutendste Änderung ist die drastische Anhebung der Inlandsumsatzschwellen in der Fusionskontrolle. Sie kommt zwar im Vergleich zu der Reform der Missbrauchskontrolle und anderen auf die Digitalwirtschaft abzielenden Regelungen unscheinbar daher, wird aber sowohl für das Bundeskartellamt (BKartA) als auch für Unternehmen erhebliche Erleichterungen mit sich bringen. Zukünftig werden deutlich weniger M&A-Transaktionen in Deutschland anmeldepflichtig sein.

Konkret wird

  • die erste Inlandsumsatzschwelle von bisher 25 Mio. EUR auf 50 Mio. EUR und
  • der zweiten Inlandsumsatzschwelle von bisher 5 Mio. EUR auf 17,5 Mio. EUR

angehoben werden. Die auf den gemeinsamen weltweiten Umsatz abstellende Umsatzschwelle von 500 Mio. EUR bleibt unverändert. Im Regierungsentwurf waren bereits Erhöhungen der Inlandsumsatzschwellen auf 30 Mio. EUR bzw. 10 Mio. EUR vorgesehen. Warum ausgerechnet der ungerade Schwellenwert von 17,5 Mio. EUR gewählt wurde, bleibt zwar im Dunkeln (die Regierungsbegründung erklärt die Anhebung auch mit der Berücksichtigung der Inflationsentwicklung, bei der ersten Inlandsumsatzschwelle führte dies aber dennoch zu einer „glatten Zahl“).

Gleichwohl ist die Absenkung der Schwellenwerte aus Unternehmenssicht uneingeschränkt zu begrüßen. Die bisherigen Schwellenwerte waren, wie auch der Gesetzgeber nun erkannt hat, im internationalen Vergleich sehr niedrig, was zu einer Anmeldepflicht für eine große Zahl materiell vollkommen unproblematischer Fälle führte – und dem Amt einen erheblichen Ressourcenaufwand abverlangte. Selbst im „Corona-Jahr“ 2020, bei dem das M&A-Geschäft im Frühjahr nahezu zum Erliegen kam, erreichten das Amt letztlich über 1.200 Anmeldungen. Die damit verknüpfte Bürokratie kann nun zurückgefahren werden, da eine Vielzahl bislang anmeldepflichtiger Fälle künftig keiner Freigabe mehr bedürfen werden. Schon auf Basis der deutlich niedrigeren Schwellenwerterhöhungen im Regierungsentwurf wurde von einer Reduzierung der Fallzahlen um gut 22% pro Jahr ausgegangen. Mit den nun verabschiedeten Änderungen würden wir von einer Reduzierung um bis zu 40% (möglicherweise noch mehr) ausgehen. Verknüpft damit ist das Ziel, die frei werdenden behördlichen Ressourcen nun stärker auf die Prüfung potentiell problematischer Fälle zu fokussieren. Es gilt also: „less is more“.

Wichtig: Die Anhebung der Schwellenwerte ist auch für aktuell bereits weit fortgeschrittene Transaktionen relevant, für die auf Grundlage der bisherigen Schwellenwerte von einer deutschen Anmeldepflicht ausgegangen wurde. Denn der relevante Zeitpunkt für die Beurteilung der Anmeldepflicht ist der Zeitpunkt des Vollzugs der Transaktion. Für noch nicht vollzogene Vorhaben gelten daher seit dem 19. Januar ausschließlich die erhöhten Schwellenwerte. Es lohnt sich daher, die Frage der deutschen Anmeldepflicht noch einmal genau unter die Lupe zu nehmen.

Nicht vergessen werde sollte dabei aber, dass über die Transaktionswertschwelle weiterhin Fälle erfasst werden können, bei denen das Zielunternehmen weniger als 17,5 Mio. EUR Umsatz erzielt. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Erwerber über 50 Mio. EUR Umsatz in Deutschland hat, der Transaktionswert 400 Mio. EUR überschreitet und das Zielunternehmen (unabhängig von seinen Umsätzen) in erheblichem Umfang im Inland tätig ist, z.B. durch F&E-Aktivitäten oder unentgeltliche, aber auf deutsche Nutzer ausgerichtete Angebote, wie sie gerade im Digitalsektor häufig vorkommen. Es steht daher dazu erwarten, dass die Bedeutung der Transaktionsschwelle durch die Anhebung der Umsatzschwellen gestärkt wird.

Neu im Programm: Die Anmeldeverfügung

Ganz neu eingeführt wird der § 39a GWB. Danach kann das BKartA ein Unternehmen durch Verfügung verpflichten, seine Zusammenschlüsse mit anderen Unternehmen in einem oder mehreren genau bestimmten Wirtschaftszweigen beim BKartA anzumelden. Die Voraussetzungen hierfür sind aber eng. Eine solche Anmeldeverfügung kann nur ergehen, wenn

  • das erwerbende Unternehmen im letzten Geschäftsjahr Umsatzerlöse von weltweit mehr als 500 Mio. EUR erzielt hat
  • objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch künftige Zusammenschlüsse der wirksame Wettbewerb im Inland in den genannten Wirtschaftszweigen erheblich behindert werden könnte,
  • das erwerbende Unternehmen in diesen Wirtschaftszweigen einen Anteil von mindestens 15% am Angebot oder an der Nachfrage von Waren oder Dienstleistungen in Deutschland hat und
  • das BKartA für die fraglichen Wirtschaftszweige zuvor bereits eine Sektoruntersuchung (§ 32e GWB) durchgeführt hat, mit den branchentypischen Marktverhältnissen also bereits sehr gut vertraut ist.

Selbst dann aber müssen nur Zusammenschlüsse angemeldet werden, bei denen das Zielunternehmen zwei Mindestvoraussetzungen erfüllt, nämlich

  • Umsatzerlöse im letzten Geschäftsjahr von mehr als 2 Mio. EUR,
  • von denen mehr als zwei Drittel in Deutschland erzielt wurden.

Die unter diesen Voraussetzungen gegebene Anmeldepflicht gilt dann für drei Jahre ab der Zustellung der Entscheidung an das betreffende Unternehmen.

Wichtig: Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die oben genannte 15%-Schwelle sich nicht auf einen „Marktanteil“ im ökonomischen Sinn beziehen, sondern auf den Anteil an jeglichen für den jeweiligen Wirtschaftszweig prägenden Waren und Dienstleistungen. Es muss also kein relevanter Markt abgegrenzt werden und dem BKartA kommt bei der Bestimmung der für den Wirtschaftszweig relevanten Güter oder Dienstleistungen sowie bei der Bestimmung der Kriterien für die Anteilsermittlung ein Ermessen zu. Auffällig ist außerdem, dass es für die vom Amt zuvor durchzuführenden Sektoruntersuchungen kein konkretes „Mindesthaltbarkeitsdatum“ gibt. Das Kriterium der durchgeführten Sektoruntersuchung kann daher jedenfalls dem Wortlaut nach eine Anmeldeverfügung auch dann noch rechtfertigen, wenn die jeweilige Sektoruntersuchung bereits vor längerer Zeit durchgeführt wurde. Immerhin stellt die Regierungsbegründung hier aber klar, dass ein gewisser zeitlicher Zusammenhang mit der Anmeldungsaufforderung gegeben sein muss: Mehrere Jahre zurückliegende Sektoruntersuchungen seien „kein tauglicher Anknüpfungspunkt, da sich die Marktverhältnisse in der Zwischenzeit geändert haben können“. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollen zudem nur zukünftige Sektoruntersuchungen als Grundlage für eine Anmeldeverfügung in Betracht, also solche die nach Inkrafttreten der neuen Vorschrift abgeschlossen werden. Eine gewisse zeitliche Offenheit bleibt freilich auch mit diesen Einschränkungen bestehen.

Trotz dieser „Öffner“ sind die Voraussetzungen der Norm in Summe so restriktiv, dass der Gesetzgeber mit nicht mehr als einem bis drei „Aufforderungsverfahren“ pro Jahr rechnet. Was zu begrüßen ist, da der Aufwand für ein solches Verfahren dem einer ausgewachsenen Phase II-Prüfung in der Fusionskontrolle entsprechen soll. Anschließende Fusionskontrollverfahren kämen noch dazu. Die Begründung zur Novelle geht davon aus, dass ein Aufforderungsverfahren im Schnitt vier zusätzliche Fusionskontrollverfahren nach sich zieht – von denen dann eines in die Phase II geht, d.h. sowohl das BKartA als auch die Parteien monatelang beschäftigt. Nicht zuletzt deshalb bleibt § 39a GWB eine Regelung, die alle Unternehmen künftig auf dem Schirm haben müssen. Das gilt auch für Unternehmen der „old economy“, denn der Digitalisierungsgrad eines Unternehmens ist kein Kriterium für § 39a GWB. Vielmehr macht auch die Regierungsbegründung klar, dass die Vorschrift auf alle Konstellationen abzielt, in denen „Unternehmen fusionskontrollfrei eine flächendeckende Marktkonzentration durch sukzessive Erwerbsvorgänge aufbauen“.

Sonderregelungen für Krankenhausfusionen

Die GWB-Novelle sieht zudem Sonderregeln für die Krankenhausfusionskontrolle vor. Hier sind nun bestimmte Vorhaben gänzlich fusionskontrollfrei, ohne dass es auf die Umsatz- oder Transaktionswertschwellen ankäme. So sind die §§ 35 bis 41 GWB nicht auf Zusammenschlüsse im Krankenhausbereich anzuwenden, soweit

  • diese eine standortübergreifende Konzentration von mehreren Krankenhäusern oder einzelnen Fachrichtungen mehrerer Krankenhäuser zum Gegenstand haben
  • ihnen keine anderen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften entgegenstehen und dies das zuständige Bundesland bei Antragstellung nach § 14 Absatz 2 Nummer 3 Buchstabe a der Krankenhausstrukturfonds-Verordnung bestätigt hat,
  • das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für eine Förderung nach § 12a Absatz 1 Satz 4 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes in Verbindung mit § 11 Absatz 1 Nummer 2 der Krankenhausstrukturfonds-Verordnung in einem Auszahlungsbescheid nach § 15 der Krankenhausstrukturfonds-Verordnung festgestellt wurde und
  • sie bis zum 31.12.2027 vollzogen werden.

Diese Ausnahmeregelung war im Referentenentwurf der Novelle noch nicht enthalten. Die Regierung sah aber Handlungsbedarf, denn das BKartA hatte in den letzten Jahren einige Krankenhausfusionen kritisch geprüft, was mit erheblichem Aufwand für die Zusammenschlussparteien einherging und z.T. zum Scheitern der Vorhaben führte (entweder aufgrund einer förmlichen Untersagung durch das BKartA oder da die Fusionspläne aufgrund unüberwindbar scheinender Bedenken der Behörde aufgegeben wurden). Einige Krankenhausfusionen wurden gar nicht erst angemeldet, nachdem das BKartA bereits in informellen Vorgesprächen Bedenken signalisiert hatte (siehe XIII. Hauptgutachten der Monopolkommission). Die Spezialisierung und Zentrenbildung im Krankenhaussektor ist allerdings politisch gewollt. Die nun in Kraft getretene Ausnahmeregelung wird die Konsolidierung im Krankenhaussektor entsprechend erleichtern.

Doch keine Änderungen zur Ministererlaubnis

Für zukünftige Untersagungsentscheidungen bleibt den Unternehmen der „letzte Strohhalm“ erhalten. Die im Regierungsentwurf noch vorgesehen Änderungen zur Ministererlaubnis sind vor dem Inkrafttreten der Novelle ersatzlos gestrichen worden. Der Regierungsentwurf sah noch eine Verschärfung der materiellen Voraussetzungen für die Ministererlaubnis sowie den Vorrang einer vorherigen gerichtlichen Überprüfung der Kartellamtsentscheidung vor. Diese Änderungen hätten das Instrument der Ministererlaubnis für die Praxis wohl obsolet gemacht, was auch in der  Literatur bereits gerügt worden war. Nun aber bleibt ausnahmsweise einmal alles wie es ist: Unternehmen können nach einer Untersagungsentscheidung des BKartA weiterhin versuchen, den Bundeswirtschaftsminister von den Vorteilen ihres Zusammenschlussvorhabens zu überzeugen und es so doch noch über die Ziellinie zu bringen.

Entschließung zu Killer Acquisitions

Interessant ist schließlich die vom Wirtschaftsausschuss angeregte Entschließung des Bundestages, die dieser im Rahmen der Verabschiedung der Novelle ebenfalls angenommen hat. Damit wurde die Bundesregierung aufgefordert, „sich auf europäischer Ebene dafür einzusetzen, Möglichkeiten zu schaffen, Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung das Behindern von Innovation und Wettbewerb durch das strategische Aufkaufen von Wettbewerbern (sog. „Killer-Akquisitionen“) zu untersagen„. Damit liegt der Bundestag ganz auf einer Linie mit EU-Wettbewerbskommissarin Vestager, die sich jüngst ebenfalls zu Möglichkeiten zur Verhinderung von Killer-Acquisitions äußerte.

Sie brachte dabei das Instrument der Verweisung von Zusammenschlüssen durch Mitgliedstaaten an die Kommission nach Art. 22 FKVO ins Spiel. Eine solche Verweisung ist nach wohl herrschender Meinung auch dann möglich, wenn die nationalen Anmeldeschwellen in dem verweisenden Mitgliedstaat nicht erreicht werden. Bisher hatte die Kommission die Mitgliedstaaten aber dazu angehalten, von derartigen Verweisungen abzusehen. Diese Praxis will sie nun ab Sommer dieses Jahres ändern. Damit könnte jeder Mitgliedstaat, unabhängig von seiner eigenen Zuständigkeit, die Kommission um Überprüfung einer Transaktion bitten, wenn er wettbewerbliche Bedenken gegen den Zusammenschluss hat. Die Kommission erarbeitet gerade Richtlinien, die die Handhabung dieser Praxis erläutern sollen.

Die Entschließung des Bundestags ist bemerkenswert, weil es in Deutschland durch die oben erwähnte Transaktionswertschwelle bereits heute vielfach möglich ist, eine „Killer-Akquisition“ zu prüfen, auch wenn das Zielunternehmen noch keine Umsätze erzielt und lediglich ein bedeutender Innovationstreiber ist (oder sein könnte). Inwieweit Deutschland daher von den künftig erweiterten Verweisungsmöglichkeiten an die Kommission Gebrauch machen wird, bleibt offen, zumal das BKartA aufgrund des Wegfalls der Klein- und Kleinstverfahren über mehr „Manpower“ für die Prüfung komplexerer Zusammenschlüsse verfügen wird. Die Diskussion über die richtige kartellrechtliche Antwort auf digitale und andere wirtschaftliche Herausforderungen bleibt also spannend.

Bewertung und Ausblick

Die 10. GWB-Novelle bringt eine Reihe von Änderungen mit sich. Neben den hier erörterten Hauptpunkten betrifft dies auch Detailregelungen, die die Fusionskontrollpraxis des BKartA beeinflussen werden. Zu nennen sind hier insbesondere die Anhebung der Bagatellmarktschwelle von 15 Mio. EUR auf 20 Mio. EUR (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GWB), die Absenkung der Schwellenwert-Multiplikatoren für die Pressefusionskontrolle (§ 38 Abs. 3 GWB), die erleichterte Verknüpfung von mehreren Transaktionen zwischen denselben Parteien binnen zwei Jahren (§ 38 Abs. 5 Satz 3 GWB) und die Verlängerung der vertieften Prüfungsphase um einen Monat (§ 40 Abs. Satz 2 GWB). Durch diese und die weiteren hier erörterten Regelungen wird die deutsche Fusionskontrolle fokussierter und stärker auf marktstrukturell potentiell bedenkliche Vorhaben ausgerichtet.

In Zukunft wird es dadurch sowohl „weniger“ als auch „mehr“ Fusionskontrolle geben: Während zahlreiche bislang routinemäßig anzumeldende Vorhaben vom Radar verschwinden, werden die verbleibenden Fälle aller Voraussicht nach mit mehr Aufwand geführt werden (müssen) – sowohl auf Seiten des BKartA als auch auf Seiten der Parteien. Unternehmen sollten sich nun schnell auf diese neue Welt einstellen.