15
Jan
2021

First Mover Advantage? Reform der Missbrauchskontrolle durch die 10. GWB-Novelle

Nachdem die Fraktionen von CDU/CSU und SPD „kurz vor Zwölf“ noch einen Änderungsantrag eingereicht hatten, der einige weitere Modifikationen und Ergänzungen insbesondere im Bereich der Missbrauchskontrolle vorsah, hat der Bundestag am 14. Januar 2021 die 10. GWB-Novelle verabschiedet. Dieses „GWB-Digitalisierungsgesetz“ ist seit dem 19. Januar 2021 in Kraft. Die Neuerungen durch dieses Gesetz sind weitreichend und betreffen neben der Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche insbesondere die Fusionskontrolle (auch im Immobilienbereich), das Verwaltungs- und Bußgeldverfahren (inklusive der sog. Compliance Defense) sowie gesonderte (und erstmals überhaupt normierte) Datenzugangsansprüche. Die im Vorfeld größte Aufmerksamkeit haben aber die Änderungen im Bereich der Missbrauchskontrolle erfahren. Nicht zu Unrecht, wie dieser Blog zeigt.

1. Überblick: Was tut sich bei der Missbrauchskontrolle?

Die Neuregelungen in der Missbrauchskontrolle stehen ganz im Zeichen der Digitalisierung. Das Ziel: die Missbrauchskontrolle für die Besonderheiten der digitalen Welt zu rüsten – und dem Bundeskartellamt (BKartA) ein schärferes Schwert für das Vorgehen gegen große Digital-Unternehmen an die Hand zu geben. Dafür ist Folgendes vorgesehen:

  • Die Marktbeherrschungsprüfung nach § 18 GWB wird um die Kriterien des Datenzugangs und der Intermediationsmacht ergänzt.
  • Die Kausalitätsanforderungen beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung werden durch Anpassung von § 19 Abs. 1 GWB klargestellt.
  • Es wird ein neues Eingriffsinstrument für Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung eingeführt (§ 19a GWB).
  • Die Regelungen zur relativen Marktmacht (§ 20 GWB) werden modifiziert, namentlich durch Streichung des KMU-Vorbehalts, Einführung des Konzepts der Intermediationsmacht sowie einen „Anti-Tipping“-Tatbestand.

Insbesondere mit dem neuen Eingriffsinstrument für Unternehmen mit „überragender marktübergreifender Bedeutung“ nimmt der deutsche Gesetzgeber eine internationale Vorreiterrolle ein – in unbekanntem Terrain. Vergleichbare Pläne der EU-Kommission sind zwar bereits veröffentlicht, von der Gesetzwerdung aber noch weit entfernt.

2. Wer ist eigentlich Marktbeherrscher? Neue Kriterien durch die Novelle

Bei der Definition der Marktbeherrschung bringt die 10. GWB-Novelle zwei Neuerungen:

  • Der Zugang zu Daten ist nun auch abseits von mehrseitigen Märkten (Plattformen) und Netzwerken ausdrücklich als Kriterium für die Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens zu berücksichtigen (§ 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB). Der Gesetzgeber reagiert damit auf die steigende Bedeutung von Daten als wichtige Ressource in allen Wirtschaftsbereichen.
  • Neu eingeführt wird zudem das Konzept der „Intermediationsmacht“ (§ 18 Abs. 3b GWB). Dadurch wird die Bedeutung der von Unternehmen erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten als weiteres Kriterium für die Marktbeherrschung etabliert. Auf diese Weise soll der gesteigerten Bedeutung von Intermediären auf mehrseitigen Märkten, insbesondere in der digitalen Wirtschaft, Rechnung getragen werden.

3. Nicht strikt, sondern normativ: Der Link zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch

In § 19 Abs. 1 GWB wird der Wortlaut geändert. Anstelle der „missbräuchlichen Ausnutzung“ wird künftig der „Missbrauch“ einer marktbeherrschenden Stellung verboten sein. Das klingt nach einer Petitesse, hat aber große Wirkung: Der Wortlaut hatte bisher zu unterschiedlichen Interpretationen bezüglich der Kausalitätsanforderungen, insbesondere bei der Fallgruppe des Konditionenmissbrauchs, geführt. Bislang wurde teils vertreten, dass der Begriff der „Ausnutzung“ eine „strikte Kausalität“ impliziere. Mit anderen Worten: Missbräuchlich kann nur dasjenige sein, was allein aufgrund der marktbeherrschenden Stellung möglich ist. Der BGH hatte sich jedoch zuletzt dahingehend positioniert, dass ein solcher Kausalzusammenhang nicht erforderlich sei (normative Kausalität) – und diese Rechtsprechung setzt die Novelle nun um.

Was heißt das konkret? Ab sofort kann auch ein Verhalten missbräuchlich sein, das zwar ebenso von Unternehmen ohne marktbeherrschende Stellung ausgeübt werden kann – das aber geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern, wenn ein Marktbeherrscher es an den Tag legt. Mit anderen Worten: Die Dosis (an Marktmacht) macht das Gift. Praktisch relevant wird dies vor allem bei Verstößen gegen außerkartellrechtliche Rechtsnormen (wie das AGB- oder Datenschutzrecht). Hier mögen 10.000 Unternehmen Rechtsverstöße begehen, kartellrechtlich kritisch werden sie nur für den einen Marktbeherrscher unter diesen 10.000. Zwar stellt der Gesetzgeber ausdrücklich klar, dass nicht jeder Verstoß gegen Rechtsnormen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zukünftig als Marktmachtmissbrauch geahndet werden soll. Der Wortlaut freilich gibt das nicht her. Daher bleibt die Befürchtung, dass die Norm künftig als Hebel für die Durchsetzung von Vorschriften herhalten muss, die mit dem Schutz des Wettbewerbs kaum etwas (oder gar nichts) zu tun haben. Es droht ein Over-Enforcement, eine übersteuerte Normanwendung insbesondere bei der privaten Kartellrechtsdurchsetzung.

4. Ein neues Eingriffsinstrument bei „überragender marktübergreifender Bedeutung“

Das Flaggschiff der 10. GWB-Novelle ist der neu eingeführte § 19a GWB, der an der Grenze zur „klassischen“ Regulierung ein laut Regierungsbegründung zweistufiges (besser: zweiteiliges) Eingriffsinstrument zur Begrenzung des Marktverhaltens von Unternehmen mit „überragender marktübergreifender Bedeutung“ vorsieht:

  • Teil 1 – Feststellungsverfügung: Das BKartA stellt durch Verfügung formell die überragende marktübergreifende Bedeutung fest (§ 19a Abs. 1 GWB).
  • Teil 2 – Untersagungsverfügung: Das BKartA kann Unternehmen, deren überragende marktübergreifende Bedeutung zuvor festgestellt wurde, durch Verfügung bestimmte, im Gesetz näher konkretisierte Verhaltensweisen untersagen (§ 19a Abs. 2 GWB).

Die Regelung zielt auf einen kleinen Kreis von großen Online-Plattformen mit marktüberspannenden Ökosystemen. § 19a GWB reiht sich damit ein in Initiativen wie den von der EU-Kommission vorgeschlagenen Digital Markets Act, der auf EU-Ebene strengere Regeln für Gatekeeper-Plattformen einführen soll.

4.1 Was bitte ist ein UmüB?

§ 19a GWB richtet sich ausschließlich an Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung, die in einem erheblichen Umfang auf mehrseitigen Märkten oder als Netzwerk tätig sind; für diese bildet sich in der Praxis derzeit das griffige Kürzel „UmüB“ heraus. Für die Feststellung der marktübergreifenden Bedeutung normiert Absatz 1 der Vorschrift einen nicht abschließenden Kriterienkatalog. Zu berücksichtigen sind unter anderem die Finanzkraft, der Zugang zu Daten und die marktübergreifende Tätigkeit des Unternehmens sowie die Bedeutung seiner Tätigkeit für den Zugang Dritter zu Beschaffungs- und Absatzmärkten. Dass eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, ist dagegen – wie die Begründung zur Novelle nun ausdrücklich klarstellt – kein zwingendes Erfordernis, sondern lediglich eines der (möglichen) Kriterien in der Gesamtwürdigung.

Aber: „UmüB“ ist kein Dauerzustand. Infolge des eingangs erwähnten Änderungsantrags ist nunmehr ausdrücklich geregelt, dass die Feststellungsverfügung des BKartA auf fünf Jahre zu befristen ist.

4.2 Viele rote Flaggen: die neuen Untersagungstatbestände

Die Feststellungsverfügung selbst begründet keine besonderen Verhaltenspflichten für das UmüB. Sie ermöglicht lediglich dem BKartA, bestimmte Verhaltensweisen künftig zu untersagen. Die Feststellungsverfügung kann jedoch – und davon wird für die Praxis künftig regelmäßig auszugehen sein – mit einer Untersagungsverfügung verknüpft werden. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass die Feststellungsverfügung bereits bestandskräftig geworden ist. Wie oben erwähnt: Das neue Eingriffsinstrument ist zwar zweiteilig, ein abgestuftes Vorgehen des BKartA wird es in der Praxis aber höchstwahrscheinlich nicht geben.

Der eigentliche Kern des neuen Eingriffsinstruments befindet sich § 19a Absatz 2 GWB. Dort sind insgesamt sieben Verhaltensweisen aufgezählt, die das BKartA einem UmüB untersagen kann; vor dem Änderungsantrag zum Regierungsentwurf waren es bloß fünf. Zudem hat der Änderungsantrag die Tatbestände an einer Vielzahl von Stellen konkretisiert oder um nicht abschließende Regelbeispiele ergänzt. Deren Ziel ist es, zu verdeutlichen, welches Schädigungspotential (praktisch also: welche Art von Verhaltensweisen) von der Vorschrift erfasst werden soll. Im Fokus stehen hierbei Maßnahmen, mit denen ein Unternehmen seine Bedeutung für die Geschäftstätigkeit Dritter zum eigenen Vorteil ausnutzt, um dadurch seine Marktstellung abzusichern oder auf andere Märkte zu übertragen. Konkret sind die folgenden Verhaltensweisen umfasst:

  • Selbstbevorzugung, insbesondere durch eine bevorzugte Darstellung eigener Angebote des UmüB oder der ausschließlichen Vorinstallation und Integration solcher eigener Angebote auf Endgeräten
  • Behinderung von Wettbewerbern, insbesondere durch die Vorinstallation oder Integration eigener Angebote des UmüB oder indem es anderen Unternehmen erschwert wird, ihre Angebote zu bewerben oder bereitzustellen
  • „Aufrollen“ noch nicht beherrschter Märkte (d.h. schneller Ausbau der eigenen Marktstellung) mit nicht leistungswettbewerblichen Mitteln, insbesondere durch Kopplungs- bzw. Bündelangebote
  • Errichtung von Marktzutrittsschranken durch die Verarbeitung von Daten oder das Fordern von Geschäftsbedingungen, die eine solche Verarbeitung zulassen (insbesondere, indem die Nutzung von Diensten von der Einräumung produktübergreifender Datenverarbeitungsrechte abhängig gemacht wird oder indem die von anderen Unternehmen erhaltenen Daten zweckentfremdet werden)
  • Verweigerung oder Erschwerung der Interoperabilität von Produkten oder der Portabilität von Daten
  • Unzureichendes Informieren von Geschäftspartnern über den Umfang, die Qualität oder den Erfolg erbrachter Leistungen
  • Fordern unangemessener Vorteile für die Behandlung von Angeboten eines anderen Unternehmens, insbesondere indem die Darstellung oder die Qualität der Darstellung von Angeboten von der Übertragung von Daten abhängig gemacht wird.

Zwar ist die Untersagung nicht möglich, wenn das Verhalten sachlich gerechtfertigt ist. Jedoch sind die Gründe dafür vom UmüB darzulegen und zu beweisen. Im Ergebnis entspricht dies einer widerleglichen Vermutung im Sinne einer weitreichenden Beweislastumkehr zu Lasten der Unternehmen. Rechtsstaatlich und rechtspraktisch begegnet das durchaus Bedenken. Der Gesetzgeber begründet die Regelung damit, dass die für die Rechtfertigung relevanten Informationen regelmäßig in der Sphäre des Unternehmens zu finden seien. Der Amtsermittlungsgrundsatz gelte im Übrigen für solche Umstände weiter, die nur das BKartA durch seine Ermittlungsbefugnisse nachweisen kann. Dennoch: Durch das „Blacklisting“ in § 19 Abs. 2a GWB sind sämtliche der dort genannten Verhaltensweisen erst einmal standardmäßig inkriminiert. Für die betroffenen Unternehmen wird es daher ein mühsamer Kampf sein, im Einzelfall rechtfertigende Gründe zur Überzeugung des BKartA darzulegen – nicht zuletzt, da der Wortlaut der Norm hierfür keine Kriterien an die Hand gibt und die Regierungsbegründung eines recht unmissverständlich klarmacht: Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung von § 19a hat grundsätzlich Vorrang.

4.3 Rechtsdurchsetzung und Rechtsschutz

Sowohl gegen die Feststellungs- als auch gegen die Untersagungsverfügung ist das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft. Mit ihrem Änderungsantrag haben die Regierungsfraktionen aber noch in letzter Minute eine Rechtswegverkürzung durchgesetzt. Während im Regelfall das OLG Düsseldorf über Beschwerden gegen Verfügungen des BKartA entscheidet, wird es im Fall von § 19a-Verfügungen nur eine einzige Instanz geben: der BGH wird Beschwerdegericht (§ 73 Abs. 5 GWB). Dies ist eine offensichtliche Reaktion auf die nach dem Dafürhalten vieler Beobachter zu lang andauernden Gerichtsverfahren im Bereich des „digitalen Kartellrechts“. Verfassungsrechtlich besteht zwar kein Anspruch auf einen Instanzenzug. Es bleibt aber ein schales Gefühl bei dieser Neuerung, auch angesichts des Werdegangs der Norm (die Presseberichten zufolge wohl auch zu Unstimmigkeiten in den Regierungsfraktionen geführt hatte, insbesondere aufgrund einer ablehnenden Haltung im Justizministerium). Dass mit dem OLG Düsseldorf nun gerade im „uncharted territory“ des neuen § 19a GWB ein hochspezialisiertes Kartellgericht von der Rechtsfindung ausgeklammert wird, ist dabei auch mit Blick auf Einheitlichkeit und Fortentwicklung der Kartellrechtsprechung bedauerlich.

Im Bereich gerichtlicher Verfahren ebenfalls wichtig zu wissen: Die Regierungsbegründung macht klar, dass Dritte Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche (§§ 33, 33a GWB) gegen UmüB geltend machen können, sobald das BKartA eine Untersagungsverfügung erlassen hat (und das UmüB dagegen verstößt).

5. Last but not least: Reform der „relativen Marktmacht“

Weitere umfassendere Änderungen bei der Missbrauchskontrolle betreffen schließlich die Regelungen für Unternehmen mit relativer Marktmacht (§ 20 GWB). Diese im Grundsatz schon seit vielen Jahren bestehende kartellrechtliche Kontrolle für einseitiges Verhalten von zwar nicht marktbeherrschenden, aber doch gegenüber Dritten überlegen marktmächtigen Unternehmen (§ 20 GWB), wird nun in einigen Teilen neugefasst. Wesentliche Punkte sind dabei:

  • Relative Marktmacht kann nun auch gegenüber Unternehmen bestehen, bei denen es sich nicht um kleine und mittlere Unternehmen (KMU) handelt. Erforderlich bleibt aber weiterhin ein Abhängigkeitsverhältnis.
  • Das bereits erwähnte Konzept der Intermediationsmacht wird als weiterer Fall relativer Marktmacht eingeführt.
  • Eine unbillige Behinderung kann sich nun auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem mehrseitigen Markt oder als Netzwerk die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch seine Wettbewerber behindert und hierdurch die Gefahr besteht, dass der Markt zugunsten des überlegen marktmächtigen Unternehmens zum Kippen gebracht werden könnte. Dieses auch „Tipping“ genannte permanente „Drehen“ eines Markts zugunsten des bereits marktmächtigen Unternehmens wird von vielen Beobachtern seit Jahren als große Gefahr betrachtet – der nun mit einem Gefährdungstatbestand, einer „Anti-Tipping“-Norm, begegnet wird.

6. Bewertung und Ausblick

„Fit for digital“, also dynamisch und  zielgenau – so sollte die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle nach dem Wunsch des Gesetzgebers werden. Die nun in Kraft getretene Folge sind tiefgreifende und komplexe Regelungen. Insbesondere mit Blick auf den neuen § 19a GWB betritt der deutsche Gesetzgeber – auch im internationalen Vergleich – Neuland. Inwiefern Deutschland hierdurch von einem first mover advantage bei der Kartellrechtsdurchsetzung profitieren kann, muss sich zeigen. Dabei wird es darauf ankommen, ob die neuen Regelungen und Instrumente tatsächlich geeignet sind, den Wettbewerb in effektiver und zugleich angemessener, verhältnismäßiger und praxistauglicher Weise vor missbräuchlichem Verhalten in der digitalen Welt zu schützen.

Dass die Umsetzung in der Praxis sehr genau beobachtet werden muss, scheint dabei auch dem Gesetzgeber klar zu sein. Dieser hat in letzter Minute eine Pflicht des BMWi in den Gesetzesentwurf aufgenommen, nach Ablauf von vier Jahren über die Erfahrungen mit dem neuen § 19a GWB zu berichten. Zu erwarten ist in jedem Fall, dass die deutsche Initiative nicht die einzige bleiben wird, um die Missbrauchskontrolle für die digitale Welt zu rüsten. Der Druck insbesondere auf Unternehmen der Digitalwirtschaft nimmt weiter zu.