14
Jan
2021

Compliance im Aufwind

Die kartellrechtliche Compliance-Defense nach der 10. GWB-Novelle

Mit dem am 14. Januar 2021 im Bundestag beschlossenen Änderungsantrag der Bundesregierung zum Gesetzentwurf der 10. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber die Compliance-Defense in kartellrechtlichen Bußgeldverfahren vor dem Bundeskartellamt beschlossen. Seit dem 19. Januar ist dies nun geltendes Recht. Der Gesetzgeber ist damit damit quasi in letzter Minute jüngsten Stellungnahmen und Veröffentlichungen zum bisherigen Referentenentwurf der GWB-Novelle gefolgt. Denn dieser hatte allein im Nachgang der Zuwiderhandlung getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen bei der Bußgeldzumessung berücksichtigen wollen. Ab sofort können nun Compliance-Maßnahmen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen bei der Bußgeldzumessung im Kartellrecht berücksichtigt werden, unabhängig davon, ob sie vor oder nach der Zuwiderhandlung getroffen wurden. Deutschland weicht damit von der bisher weiterhin klar ablehnenden Haltung der Europäischen Kommission ab, die „gescheiterte“ Compliance-Bemühungen nicht für honorierungswürdig erachtet.

Die Neuregelung im Detail

Nach der Neuregelung in § 81 d Abs. 1 S. 2 GWB n.F. werden kartellrechtliche Compliance-Bemühungen nunmehr sowohl vor als auch nach der Zuwiderhandlung für die Zumessung des Bußgeldes relevant.

„Bei Geldbußen, […] kommen als abzuwägende Umstände insbesondere in Betracht:

Nr. 4: vorausgegangene Zuwiderhandlungen des Unternehmens sowie vor der Zuwiderhandlung getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen und

Nr. 5: das Bemühen des Unternehmens die Zuwiderhandlung aufzudecken und den Schaden wiedergutzumachen sowie nach der Zuwiderhandlung getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen.“

Nach der Gesetzesbegründung sind Compliance-Maßnahmen „angemessen und wirksam“, wenn „der Inhaber eines Unternehmens alle objektiv erforderlichen Vorkehrungen ergriffen hat, um Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen durch Mitarbeiter wirksam zu verhindern.“ Dies sei in der Regel anzunehmen, wenn

die ergriffenen Vorkehrungen zur Aufdeckung und Anzeige der Zuwiderhandlung geführt haben, und

weder die Geschäftsleitung noch eine sonstige für die Leitung des Unternehmens verantwortliche Person  selbst an der Zuwiderhandlung beteiligt waren.

Im Übrigen soll die Bewertung getroffener Compliance-Maßnahmen als „angemessen“ im Einzelfall und in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße, der Kartellgeneigtheit des Unternehmensgegenstandes, der Anzahl der Mitarbeiter, den zu beachtenden Vorschriften sowie dem Risiko ihrer Verletzung getroffen werden.

Compliance-Defense nur bei „Selbstanzeige“?

Insbesondere bzgl. der nach der Gesetzesbegründung „in der Regel“ erforderlichenAufdeckung und Anzeige“ der Zuwiderhandlung verspricht die weitere Ausgestaltung in Praxis und Rechtsprechung interessante Entscheidungen. Denn diese Formulierung wirft die Frage auf, ob die Compliance-Defense nur in Fällen einer Selbstanzeige des Unternehmens beim Bundeskartellamt zu einer weiteren Bußgeldermäßigung führen wird (die dann über etwaige Reduktionen für einen erfolgreichen Bonusantrag hinausgehen würde).

Der Gesetzeswortlaut selbst jedenfalls spricht im Gegensatz zu der Gesetzesbegründung nicht von dem Erfordernis einer „Anzeige“ der Zuwiderhandlung. In der Praxis könnte sich diese Frage z.B. in Fällen stellen, in denen ein Unternehmen sich entweder gegen einen Kronzeugen- oder Bonusantrag entscheidet oder einen solchen z.B. erst nach dem Beginn einer Durchsuchung stellt (also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zuwiderhandlung womöglich schon „aufgedeckt“ wäre).

Jedenfalls ist davon auszugehen, dass sich nicht zuletzt das Bundeskartellamt dadurch sicher auch eine Incentivierung für die im letzten Jahr weiter rückläufigen Kronzeugenanträge in Bonn versprechen wird.

Compliance-Ausblick 2021

Dass der deutsche Gesetzgeber nun die Compliance Defence im Kartellrecht ermöglicht, liegt im Trend der Zeit und folgt auf eine erst jüngst vollzogene, wesentlichen Änderung in der Praxis des Department of Justice in den USA. Die Antitrust Division des US-amerikanischen DOJ hatte sich (ebenfalls) lange gesträubt, bei begangenen Kartellverstößen Compliance-Anstrengungen zu honorieren. Erst im Sommer 2019 hat das DOJ jedoch überraschend eine Kehrtwende vollzogen und erklärt, dass effektive Compliance-Systeme nunmehr umfassend – insbesondere auch bei der Anklageerhebung – Berücksichtigung finden sollen (https://www.justice.gov/opa/pr/antitrust-division-announces-new-policy-incentivize-corporate-compliance). In einem dazugehörigen Leitfaden zur „Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Violations“ veröffentlichte das DOJ zudem Leitlinien, wie ein effektives Compliance-Programm ausgestattet sein muss, um entsprechend honoriert zu werden.

In Deutschland steht diese Regelung zudem im Einklang mit der Formulierung des aktuellen Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft (§ 15 Abs. 3 S. 2 Nr. 6 RegE), wonach das Gericht „[…] vor der Verbandstat getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Verbandstaten“ bei der Bemessung der Verbandsgeldsanktion berücksichtigen kann.

Für Unternehmen schafft die nun in Kraft getretene Neuregelung im GWB weitere Anreize, in den Aufbau und die Überprüfung ihrer Compliance Management Systeme einschließlich kartellrechtlicher Compliance‑Programme zu investieren. Dabei sollten Unternehmen bei der Überprüfung bestehender Systeme darauf achten, dass diese auch den aktuellen Anforderungen an angemessene und wirksame Vorkehrungen genügen.