17
Nov
2020
Sabine Reimann
Sabine Reimann
Immobilienwirtschaftsrecht / Düsseldorf
E-Mail: sabine.reimann@hoganlovells.com
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Sabine Reimann

Immobilien-Transaktionen – Was „erklären, garantieren und versichern“ wir denn da?

Versichern, garantieren oder erklären von Eigenschaften im Kaufvertrag. Was sind die Rechtsfolgen?

„Erklären“, „garantieren“ und „versichern“ – das sind die Begriffe, die man in den Haftungsklauseln der Kaufverträge bei Immobilientransaktionen immer wieder liest. Meist muss es dann schnell gehen und nein, „garantieren“ will der Verkäufer meist nichts, aber „erklären“ oder „versichern“ können wir das doch – oder?

Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform 2002 unterscheidet das Gesetz zwischen selbstständigen Garantien (§ 443 BGB), Beschaffenheitsgarantien („Garantie“ i. S. d. §§ 276 und 444, 445 BGB) und Beschaffenheitsvereinbarungen (§ 434 BGB). Die „Versicherung“ – juristisch korrekt Zusicherung – gibt es eigentlich nicht mehr.

Im Wege der Auslegung wird man in der Regel dazu kommen, dass das „Versichern“ unter die Beschaffenheitsgarantie fallen dürfte. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen jedenfalls diejenigen Fälle, die vor der Schuldrechtsmodernisierung unter die Eigenschaftszusicherung (§ 459 a. F.) gefallen sind, nun als Beschaffenheitsgarantien behandelt werden. Der BGH hat folglich auch entschieden (BGHZ 170, 86, Rn. 20): „Mit der Übernahme der Garantie für die Beschaffenheit einer Sache im Sinne des § 444 Alt. 2 BGB durch den Verkäufer ist – ebenso wie mit der Übernahme einer Garantie im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGBzumindest auch die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache nach früherem Recht (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.) gemeint“. Daher ist auch nicht erforderlich, dass der Begriff „Garantie“ oder „garantieren“ verwendet wird. Es genügen vielmehr auch Begriffe wie „Zusicherung“ oder „zusichern“ oder „uneingeschränkte Gewährleistung“ oder „voll einstehen“  oder eben „versichern“. Darüber hinaus wird diskutiert, ob nicht bereits eine Beschaffenheitsgarantie vorliegt, wenn der Verkäufer dem Käufer eine Eigenschaft in der Weise versichert hat, dass der Käufer in nicht grob fahrlässiger Weise auf diese vertrauen konnte. Als Beispiele werden hier angeführt, dass der Verkäufer eine bestimmte Eigenschaft besonders hervorhebt oder eine bestimmte Frage entsprechend beantwortet. Aus diesem Grund ist es möglich, dass selbst „Erklärungen“ einer Eigenschaft unter die Beschaffenheitsgarantie fallen, wenn sie auf Nachfrage des Käufers hin geschehen, oder der Verkäufer sie in besonderer Weise hervorhebt.

Viel spannender sind aber die Rechtsfolgen des Garantierens, Versicherns, Erklärens. Auch beim Garantien gibt es viele Facetten. Einfach aber weitreichend ist die Folge der Selbständigen Garantie. Neben dem „normalem“ Mängelrecht haftet man hier zusätzlich aus der selbstständigen Garantie. Man steht also für eine bestimmte Eigenschaft für den Zeitraum, für den die Garantieerklärung gelten soll verschuldensunabhängig ein, koste es was wolle (im wahrsten Sinne des Wortes). Dafür sind die Anforderungen auch hoch. „Der Verkäufer garantiert im Sinne eines selbständigen Garantieversprechens dass …“ ist hier die richtige Formulierung. Wer nur „garantiert, dass …“ meint in der Regel eine Beschaffenheitsgarantie für den im Kaufvertrag genannten Zeitpunkt. Bei der Beschaffenheitsgarantie haftet der Verkäufer regelmäßig, ebenfalls verschuldensunabhängig, dafür, dass die garantierte Beschaffenheit tatsächlich vorliegt. Dies gilt insbesondere für Erklärungen wie „Der Verkäufer versichert, dass…“, oder „Der Verkäufer steht dafür ein, dass…“. Allerdings haftet er dann nur nach „normalem“ Mängelrecht, d. h. er ist – sollte die garantierte Eigenschaft so nicht vorliegen – je nach Wahl des Käufers zu Nacherfüllung, Mangelbeseitigung, Minderung und Schadensersatz verpflichtet. Auf seine Kenntnis kommt es dabei nicht an.  Ergibt sich die Beschaffenheitsgarantie lediglich daraus, dass der Verkäufer auf Nachfrage des Käufers eine bestimmte Eigenschaft als gegeben erklärt oder eine bestimmte Eigenschaft besonders hervorhebt, kann es sein, dass die verschuldensunabhängige Haftung nicht ausgelöst wird. Jedenfalls aber sticht jede Form von Garantie den Haftungsausschluss, d.h. für die garantierten Eigenschaften gilt der Haftungsausschluss nicht.

Insbesondere bei Erklärungen ist Vorsicht geboten. Wer erklärt, dass die Kaufsache eine bestimmte Eigenschaft hat, geht jedenfalls das Risiko ein, dass dies im Wege der Auslegung als Beschaffenheitsgarantie gewertet wird, bei der man verschuldensunabhängig haftet. Dies gilt v.a. dann, wenn die  Frage nach einer Eigenschaft im Vertrag entsprechend beantwortet, also uneingeschränkt erklärt wird, dass eine bestimmte Eigenschaft gegeben sei. Hier haftet der Verkäufer – dann aber ebenfalls als Beschaffenheitsgarantie – wenn die Erklärung falsch war und er dies wusste oder hätte wissen müssen (schuldhaft falsche Erklärungen). Anders Erklärungen, die von vornherein auf die Kenntnis beschränkt sind. Bei der Formulierung: „Der Verkäufer erklärt, dass nach seiner Kenntnis“ bestimmte Eigenschaften vor- oder nicht vorliegen gibt der Verkäufer in der Regel eine reine Wissenserklärung ab und daher weder Beschaffenheitsvereinbarung noch Beschaffenheitsgarantie. Er haftet daher nur, wenn er weiß oder das ungute Gefühl hat, dass seine Erklärung falsch sein könnte und bei Erklärungen ins Blaue hinein. In besonderen Ausnahmefällen können aber auch solche Erklärungen als Beschaffenheitsvereinbarung ausgelegt werden, nämlich immer dann, wenn der Käufer auf die besondere Sachkunde des Verkäufers für den Verkäufer erkennbar vertraut.

Wer gar nicht haften möchte, verkauft „wie die Sache steht und liegt unter Ausschluss jedweder Gewährleistung“, aber nicht „wie besichtigt“, denn ausgeschlossen sind dann nur erkennbare Mängel …

Fazit: Auch wenn es in der Transaktion oft schnell gehen muss – ein gut vorbereiteter Deal schützt vor Haftungsrisiken. Wer nicht haften möchte, sollte möglichst wenige Erklärungen und auch die nur nach seiner Kenntnis abgeben und sich derer ganz sicher sein. Die Zeit, sich das Haftungsregime einmal genau anzusehen und die Rechtsfolgen zu überlegen, sollte man sich in jedem Deal nehmen.