30
Okt
2020

Klimawandel? Diskussion um „grünes Kartellrecht“ nimmt Fahrt auf

Spätestens mit der Verkündung des European Green Deal wird das Thema Nachhaltigkeit und Umweltschutz auch im europäischen Wettbewerbsrecht mit offenem Ausgang diskutiert. Der folgende Beitrag widmet sich insbesondere dem jüngst veröffentlichten Hintergrundpapier des deutschen Arbeitskreises Kartellrecht und den jüngsten Initiativen auf EU-Ebene.

Wo wir stehen

Nach progressiven Vorstößen der niederländischen und griechischen Kartellbehörden haben sich auf Einladung des Bundeskartellamts nun auch in Deutschland zahlreiche Kartellrechtler mit dem Thema befasst. Auf der – in diesem Jahr virtuellen – „Professorentagung“ des Arbeitskreises Kartellrecht vom 1. Oktober 2020 diskutierten Professoren, Richter und Vertreter von Kartellbehörden zum Thema: „Offene Märkte und nachhaltiges Wirtschaften – Gemeinwohlziele als Herausforderung für die Kartellrechtspraxis„. Im Hintergrundpapier zur Tagung stellt das Bundeskartellamt die Ergebnisse der Diskussion dar und zeigt auf, was Kartellrecht und Kartellbehörden zur Erreichung von Gemeinwohlzielen wie Nachhaltigkeit leisten können – und was nicht. Dabei wird (noch?) auf eine klare Positionierung verzichtet. Allerdings zeigen die verschiedenen Sichtweisen der Konferenzteilnehmer und die Diskussion der diversen rechtlichen Ansatzpunkte: dieses Thema wird bleiben. Der Weg für die Zukunft bleibt weiter offen.

Wettbewerbshüter sind keine Politiker

Das Papier des Kartellamts macht mehrfach deutlich, dass für die Förderung von Umweltschutz und Nachhaltigkeit in erster Linie der Gesetzgeber und politische Entscheidungsträger legitimiert sind. Ausschließlich dem Wettbewerbsschutz verpflichtete Behörden seien grundsätzlich nicht berufen, außerwettbewerbliche Ziele des Gemeinwohls unabhängig vom Gesetzgeber zu fördern. Auch die in der öffentlichen Diskussion immer wieder ins Spiel gebrachte private Selbstregulierung zur Erreichung von Nachhaltigkeitszielen wird nur dann ausnahmsweise für adäquat erachtet, wenn der Gesetzgeber bewusst auf eine Regelung in diesem Bereich verzichtet hat und eine private Kooperation tatsächlich die vorzugswürdige Lösung gegenüber einer gesetzgeberischen Maßnahme darstellt.

Gemeinwohlziele und Kartellverbot – keine leichte Beziehung

Ein wesentlicher Teil des Papiers beschäftigt sich mit der Frage, inwieweit Nachhaltigkeit, Umweltschutz und andere Gemeinwohlziele im Rahmen des Kartellverbots nach Art. 101 AEUV bzw. §§ 1, 2 GWB dann tatsächlich berücksichtigt werden können. Dabei wird zunächst klargestellt, dass der Anwendungsbereich des Kartellverbots nur dann eröffnet ist, wenn eine potentiell wettbewerbsbeschränkende Kooperation zwischen mehreren Unternehmen vorliegt. Unilaterale Entscheidungen für mehr Nachhaltigkeit sind daher ebenso vom Anwendungsbereich ausgeschlossen, wie Vereinbarungen, die schon gar nicht zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen. Unter letzteres fasst das Papier insbesondere die Schaffung von nicht verpflichtenden oder exklusiven Standards und Labeln. Als Beispiele werden – aus der Praxis des Amts selbst – das Fairtrade-Label und die Initiative Tierwohl (ITW) genannt. In beiden Fällen hatte sich die Behörde in Ausübung ihres Aufgreifermessens dazu entschlossen, kein Ermittlungsverfahren einzuleiten, da die jeweiligen Verhaltens- und Produktionsstandards für die teilnehmenden Unternehmen nicht verpflichtend waren und die parallele Herstellung von „konventionellen“ Produkten weiterhin zuließen.

Daneben wird in dem Papier auch über eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des Kartellverbots entsprechend der Wouters-Entscheidung oder eine Bereichsausnahme entsprechend der Albany-Entscheidung des EuGH nachgedacht. Auch wenn eine Festlegung dazu unterbleibt, werden aber doch Zweifel hieran zu erkennen gegeben – nicht zuletzt, da sich die umweltpolitischen Vorschriften des Unionsrechts vorrangig an die EU-Organe richteten. Ähnlich kritisch scheint die Sicht auf eine Anwendung der Immanenztheorie, d.h. die Wertung umweltschutzspezifischer Vereinbarungen als kartellrechtlich neutrale, den Wettbewerb nur nebensächlich berührende (und daher schon nicht tatbestandliche) Verhaltensweise.

Nicht jeder Zweck rechtfertigt die Mittel

Mehr Spielraum zur Berücksichtigung von Gemeinwohlzielen wird, zumindest theoretisch, bei einer Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gesehen. Das Papier orientiert sich dabei aber streng an den vier Tatbestandsmerkmalen der Norm und hebt insbesondere das Erfordernis von Effizienzgewinnen sowie der Verbraucherbeteiligung hervor, die bei Nachhaltigkeitsverbesserungen nach den geltenden Maßstäben schwer zu fassen sind. Zwar könnte die Erreichung von Gemeinwohlzielen wie Umwelt-, Tierschutz oder der Verbesserung von Arbeitsbedingungen unter Umständen auch Effizienzgewinne darstellen. Diese müssten dann aber in jedem Fall exakt quantifiziert werden – was bei den typischerweise eher abstrakten Nachhaltigkeitsthemen oft nicht einfach sein dürfte.

Das gestaltet dann auch den Nachweis der Verbraucherbeteiligung als praktisch schwierig. Unter Verweis auf die Horizontalleitlinien der Europäischen Kommission plädiert das Papier daher insgesamt für eine restriktive Auslegung von Art. 101 Abs. 3 AEUV und schließt die Berücksichtigung rein abstrakter Gemeinwohlziele (ohne Quantifizierung von Effizienzgewinnen) aus. Hier unterscheidet sich das deutsche Hintergrundpapier doch deutlich vom Vorstoß der niederländischen Autoriteit Consument & Markt (ACM). Diese befürwortet eine weit flexiblere Anwendung der Freistellungsregelung in Bezug auf Nachhaltigkeitsthemen. Das niederländische Papier wurde auf der Tagung – unter anderem mit Martijn Snoep, dem Präsidenten der ACM – diskutiert, bleibt im deutschen Hintergrundpapier aber ohne inhaltliche Bewertung.

Deutsche Fusionskontrolle bleibt wertungsfrei…

Im Bereich der Fusionskontrolle unterstreicht das Hintergrundpapier noch einmal die Trennung zwischen wettbewerbsbehördlicher und politischer Entscheidung. Der Kartellbehörde stehe bei der Fusionskontrolle gerade kein Ermessen zu. Sie habe ihre Entscheidung ausschließlich an wettbewerblichen Maßstäben zu messen. Die Berücksichtigung außerwettbewerblicher Aspekte, wie etwa des Umwelt- und des Klimaschutzes, könne – zumindest auf nationaler Ebene – durch eine Ministererlaubnis Rechnung getragen werden, denn hierbei handele es sich (gesetzlich gewollt) eben um eine politische Entscheidung politischer Akteure. Dabei wird aber auch hervorgehoben, dass die Fusionskontrolle insgesamt nicht das richtige Instrument sei, Nachhaltigkeitsziele zu fördern.

… aber in Europa sät man bereits aus

Derweil werden auf unionsrechtlicher Ebene bereits erste Weichen gestellt. Schon in der Vergangenheit hat die Kommission für die Überarbeitung ihrer Horizontalleitlinien konkretere Hinweise zum Umgang mit Gemeinwohlkriterien erwogen. Angetrieben von der aktuellen Dynamik – der Leitlinienentwurf der ACM erhielt in Brüssel schnell Sympathie – hat sie nun eine Konsultation zum Thema „Wettbewerbspolitik als Unterstützung des Green Deals gestartet. Darin stellt sie allen interessierten Personen konkrete Fragen aus den Bereichen des Beihilferechts, des Kartellverbots sowie der Fusionskontrolle.

Daneben befindet sich aktuell eine Änderung der „Verordnung über die gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse“ (VO 1308/2013) im Gesetzgebungsverfahren. Das EU-Parlament schlägt hier vor, in bestimmten Fällen eine Ausnahme vom Kartellverbot vorzusehen, nämlich wenn die Erreichung von Gemeinwohlzielen im Vordergrund steht. Konkret soll ein neuer Artikel 210a hinzugefügt werden, der – begrenzt auf bestimmte landwirtschaftliche Produkte und Vertikalverhältnisse (also Abreden unter Nicht-Wettbewerbern wie z.B. Erzeugern und Verarbeitern) – Verhaltensabstimmungen mit dem Ziel der Einführung von Standards, die im Bereich Umwelt- und Tierschutz über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehen, vom Kartellverbot ausnähme. Voraussetzung wäre aber, dass die hiermit verbundene Gemeinwohlförderung etwaige Verbrauchernachteile überwiegt und die damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen nicht über das unbedingt Notwendige hinausgehen.

Zwar ist der Gesetzgebungsprozess noch längst nicht abgeschlossen und wird nur ein enger Ausschnitt des Marktgeschehens in der EU erfasst. Dennoch geht das Parlament hier klar mit dem Zeitgeist und sendet ein wichtiges Signal – insbesondere im Hinblick auf das Papier des Arbeitskreises Kartellrecht, das den Blick auf den Gesetzgeber richtet. Der jetzige Regelungsvorschlag könnte also – wenn er denn aufgegriffen wird – langfristig durchaus auch auf breiterer Front Schule machen.

Was uns erwartet

Die in letzter Zeit zunehmend stark diskutierte Frage, ob und wie das Kartellrecht einen Beitrag zur Erreichung von Umwelt- und Klimaschutzzielen leisten kann, steht nun endgültig auf der behördlichen Agenda und auch für Deutschland ist zu erwarten, dass sich das Bundeskartellamt verstärkt hiermit befassen wird. Das Hintergrundpapier des Arbeitskreises Kartellrecht enthält hierfür einige wichtige Grundgedanken und Leitplanken, die in die Praxis des Kartellamts abstrahlen werden.

Eines scheint danach nicht zu erwarten: Dass das Kartellamt hier die Rolle eines Vorreiters übernimmt, der im Interesse des Klimaschutzes kurzfristig die Grenzen des geltenden Rechts auslosten wird. Denn in die teils sehr progressiven Töne aus Brüssel und vor allem Den Haag und Athen, die das Kartellrecht als Unterstützung auf dem Weg zum European Green Deal sehen, stimmt das Hintergrundpapier gerade nicht ein – auch wenn dort die bisherige Amtspraxis, Umweltbelangen vorrangig im Rahmen des Aufgreifermessens (also primär durch Nicht-Verfolgung) zu berücksichtigen, mit einem Fragezeichen versehen wird.

Es bleibt daher vor allem abzuwarten, wie sich die Diskussion in Europa – vor allem in Brüssel und Straßburg – entwickelt und welche Auswirkungen dies auf die Entscheidungspraxis (auch in Deutschland) haben wird. Für Unternehmen bietet die Konsultation der Kommission hier die günstige Gelegenheit, ihre Sicht der Dinge vorzutragen und hierdurch die europäische  Kartellrechtspraxis frühzeitig und nachhaltig (sic!) mitzugestalten. Diese Möglichkeit besteht noch bis zum 20. November. Parallel empfiehlt sich in jedem Fall die Beobachtung der weiteren Entwicklungen und die Prüfung, welche Chancen für kartellrechtskonforme Kooperationen zur Nachhaltigkeitsförderung sich bieten.