18
Sep
2020

From „One Stop“ to „Full Stop“? Änderungen in EU-Fusionskontrolle angekündigt

Am 11. September 2020 hat Margrethe Vestager, Kommissarin für Digitales, Wettbewerb und geschäftsführende Vizepräsidentin der EU-Kommission, in einer Rede bei der Annual Competition Conference der International Bar Association einige Gedanken zur Zukunft der EU-Fusionskontrolle geäußert. Diese hätten im Fall ihrer Umsetzung erhebliche Auswirkungen auf die Fusionskontrollpraxis in Europa – einschließlich der der Mitgliedstaaten.

Während sich dabei in Teilen Entlastungen beim regulatorischen Aufwand im Rahmen von M&A-Transaktionen abzeichnen, hat die Kommissarin zugleich eine vermeintlich kleine Änderung an der Verwaltungspraxis der Generaldirektion Wettbewerb angekündigt, die erheblichen Zündstoff birgt. So soll künftig jede nationale Kartellbehörde in der Lage sein, eine Fusionskontrollprüfung in Brüssel anzustoßen – selbst wenn die geplante Transaktion weder nach nationalem noch nach EU-Recht die Aufgreifkriterien erfüllt. Es steht zu erwarten, dass die Prüfung von Fusionskontrollpflichten hierdurch weiter an Komplexität zunimmt – mit negativen Auswirkungen auf Transaktionszeitpläne und Transaktionssicherheit.

Die Ausgangslage

Bereits seit geraumer Zeit erwägt die Kommission Änderungen am europäischen Fusionskontrollregime, der EU-Fusionskontrollverordnung („FKVO“) und hatte dazu bereits in der letzten Amtszeit von Frau Vestager einen Konsultationsprozess gestartet. Ziel ist dabei insbesondere die Anpassung an die durch die Digitalisierung eintretenden wirtschaftlichen Veränderungen und eine passgenauere Erfassung materiell kritischer Fälle. Den vollständigen Bericht zum Ergebnis dieser Evaluierung will die Kommission im kommenden Frühjahr veröffentlichen. In ihrer Rede skizzierte die Kommissarin aber bereits die vorläufigen „Take-aways“ aus diesem Prozess. Dabei geht es im Wesentlichen um drei Punkte.

Materielle Bewertung von Fusionskontrollfällen

Materiell sprach sich Frau Vestager wenig überraschend für ein weiterhin (und auch in „Corona-Zeiten“) strenges Fusionskontrollregime aus, das insbesondere darauf ausgerichtet ist, Innovationsanreize zu wahren. Die Generaldirektion Wettbewerb will sich daher nun einem internen Review-Prozess unterziehen, bei dem jüngere Fusionskontrollentscheidungen ausgewertet und die Ergebnisse auf ihre spätere Marktwirkung hin überprüft werden – insbesondere hinsichtlich der Wirkung auf Preise, Qualität und Innovationstätigkeit. Gleichzeitig will die Kommission – auch im Lichte der laufenden Überprüfung ihrer Bekanntmachung zur Abgrenzung des kartellrechtlich relevanten Markts – prüfen, inwieweit insbesondere die Digitalisierung, aber auch die zunehmende Unternehmenskonzentration in Europa Anpassungen am materiellen Prüfraster der FKVO erforderlich machen. Die Kommission ist bestrebt, ihre Ressourcen so zielgerichtet wie möglich auf die Überprüfung potentiell problematischer Zusammenschlüsse zu beschränken.

Das Ergebnis ihrer Überlegungen wird die Kommission dann voraussichtlich in neuen (horizontalen und/oder vertikalen) Merger Guidelines fixieren, wird hierbei aber zunächst das Urteil des EuGH in der Entscheidung „Three/O2“ abwarten (dort hat die Kommission Rechtsmittel gegen die Aufhebung ihrer Untersagungsentscheidung durch das EuG eingelegt – C-376/20 P – Commission v CK Telecoms UK Investments).

Vereinfachung des Anmeldeprozesses

Aus Sicht der Unternehmen zu begrüßen ist das ebenfalls von der Kommissarin angesprochene Ziel, die Fusionskontrollprüfung für unproblematische Fälle zu vereinfachen. Dies soll nach den Bekundungen von Frau Vestager aber nicht in Gestalt tatbestandlicher (Bereichs-)Ausnahmen in der FKVO erfolgen, sondern durch gezielte Anpassungen des von der Kommission veröffentlichten „Soft Law“ wie z.B. der „Bekanntmachung über ein vereinfachtes Verfahren“, die den Beteiligten an einer Transaktion unter bestimmten Bedingungen, z.B. bei sehr geringen Marktanteilen oder der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen ohne nennenswerte EU-Umsätze, die Einreichung einer „abgespeckten“ Anmeldung („Short Form CO“) ermöglicht.

Bereits jetzt werden ca. 75% aller jährlichen Anmeldungen in Brüssel in einem solchen vereinfachten Verfahren eingereicht und freigegeben. Die Kommission will aber prüfen, ob die Zahl dieser Fälle nicht noch weiter erhöht werden kann, ohne dabei Fälle mit potentiellen Wettbewerbsproblemen aus dem Blick zu verlieren. Die derzeit erwogenen Änderungen umfassen insbesondere ein Weniger an Pflichtangaben, d.h. eine gegenüber der „Full Form CO“ noch weiter gekürzte Liste an zwingend einzureichenden Informationen und Dokumenten sowie eine kürzere Phase der Pre-Notification, d.h. der in Brüssel faktisch zwingenden informellen Abstimmung zu einem Fusionskontrollfall, die dessen formeller Anmeldung vorangeht. Hier können, abhängig von saisonalen Besonderheiten und der Auslastung der Kommission, erfahrungsgemäß auch in erkennbar unkritischen Fällen mehrere Wochen bis zur Einreichung der Anmeldung verstreichen, obwohl – so der O-Ton von Kommissarin Vestager – es „not much to discuss“ gibt. Diese Überlegung scheint sowohl aus der Zielperspektive der Kommission als auch aus Sicht der Unternehmen uneingeschränkt zu begrüßen.

Fusionskontrollprüfung nicht anmeldepflichtiger Fälle (!)

Anders dagegen sieht dies bei einer eher unauffälligen und vermeintlich nur technischen Änderung aus, die die Kommissarin ebenfalls angekündigt hat. Die Kommission ist – wie auch ihre Pendants auf mitgliedstaatlicher Ebene – seit einiger Zeit von der Sorge getrieben, potentiell kritische, d.h. wettbewerbliche Bedenken auslösende, Transaktionen könnten ihrer Prüfung entgehen. Die – ob nun zu Recht oder nicht – hier immer wieder als Belegstücke herangezogenen Fälle betreffen insbesondere die Digitalwirtschaft. Auch die Pharmabranche wird jedoch von vielen Stimmen als Wirtschaftszweig gesehen, in dem potentiell tiefgreifende Strukturveränderungen „unterm Radar“ der behördlichen Prüfung fliegen können. Letztlich aber gelten die skizzierten Bedenken branchenübergreifend. Kartellbehörden überall auf der Welt wollen sog. „killer acquisitions“ prüfen.

Das Problem: Gegenstand der Transaktionen sind hier häufig Unternehmen, die noch keine oder nur sehr geringe Umsätze oder Marktanteile auf sich vereinen und deren Erwerb deshalb die in den meisten Jurisdiktionen festgesetzten Schwellenwerte für die Fusionskontrolle nicht überschreiten. Diese nämlich knüpfen traditionell an formal-objektive Kriterien wie eben insbesondere den Unternehmensumsatz an.

Deutschland und Österreich haben dieses Problem durch die Einführung einer Transaktionswertschwelle adressiert. Neben den „traditionellen“ Umsatzschwellen kann ein Zusammenschluss dort auch dann anmeldepflichtig sein, wenn – zusätzlich zu weiteren Voraussetzungen – die für den Verkauf erbrachte Gegenleistung des Erwerbers (Kaufpreis, Schuldenübernahme, Earn-Out etc.) einen bestimmten Wert (in Deutschland: 400 Mio. EUR) übersteigt. Hierzu haben die Behörden auch einen Leitfaden veröffentlicht.

Solchen Lösungen aber hat Kommissarin Vestager nun eine Absage erteilt. Es sei zu schwierig, diese Schwelle richtig zu bestimmen, um das wahrgenommene Problem – kein bzw. zu wenig Aufgreifen potentiell kritischer Fälle – ohne zugleich Unternehmen zur Anmeldung „irrelevanter“ Fälle zu zwingen. Die bessere Lösung sei dagegen „hiding in plain sight“: Eine Anpassung des durch die FKVO aufgestellten Verweisungssystems für Zusammenschlüsse.

Auch wenn die Kommissarin ihre Rede „paragraphenfrei“ hielt, ist klar, was die Kommission hier in den Blick nimmt: die Auslegung des Art. 22 der FKVO. Dieser erlaubt es den Mitgliedstaaten, binnen 15 Arbeitstagen bei der Kommission den Antrag zu stellen, dass ein Fall nicht auf nationaler Ebene, sondern in Brüssel, geprüft wird. Bislang wurde von diesem Instrument in immerhin gut 40 Fällen Gebrauch gemacht, mit der Besonderheit, dass oft Anträge mehrerer Mitgliedstaaten zugleich gestellt werden. Denn das Gesetz erlaubt es jedem Mitgliedstaat, sich dem „Erstantrag“ eines anderen Staats anzuschließen. Die Kommission prüft den Zusammenschluss dann für jedes Marktgebiet, das im Territorium derjenigen Mitgliedstaaten liegt, die den Antrag stellen bzw. sich ihm anschließen. Bislang sah die Verwaltungspraxis der Kommission aber eine klare Eingrenzung für diese Anträge vor: Die Kommission akzeptiert derzeit keine Anträge, die von Mitgliedstaaten gestellt werden, die auch selbst keine Fusionskontrollzuständigkeit haben, da ihre nationalen Anmeldeschwellen nicht überschritten sind.

Eben diese Praxis will die Kommission nun aufgeben. Das Ergebnis wäre eine tiefgreifende Änderung der Fusionskontrolle. Anders als bislang würden die in aller Regel sehr klar überprüfbaren Schwellenwerte keine Sicherheit mehr vermitteln. Auch bei einem Unterschreiten aller relevanten Umsatzschwellen in der EU könnte ein Vorhaben – so es denn nur für wettbewerblich potentiell bedenklich gehalten wird – doch in Brüssel geprüft werden. Wann? Das wäre – Stand jetzt – sehr schwierig zu sagen. Denn ohne eine vorherige, aktenkundige Anmeldung ist die 15-Tage-Frist des Art. 22 FKVO kaum zu bestimmen. Fristauslösendes Ereignis wäre nach dem Wortlaut der Vorschrift allein der Zeitpunkt, zu dem einem Mitgliedstaat der Zusammenschluss „anderweitig zur Kenntnis gebracht worden ist“. Die Mitgliedstaaten bzw. die Kommission dürften sich auf den Standpunkt stellen, dass die erste Presseberichterstattung über ein Vorhaben hierfür unzureichend ist. Denn diese wird – so das denkbare Argument – oft nicht ausreichen, um sich ein Bild von dem Vorhaben zu machen und die vier von Art. 22 FKVO geforderten Voraussetzungen zu prüfen, nämlich ob (1) ein Zusammenschluss im Sinne des europäischen Fusionskontrollrechts vorliegt, der (2) zwar nicht die Umsatzschwellen für die direkte Prüfung in Brüssel erreicht, aber trotzdem (3) den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und (4) den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des antragstellenden Mitgliedstaats „erheblich zu beeinträchtigen“ droht.

Take aways

Kommissarin Vestager hat – eingekleidet in das vermeintlich unauffällige „Soft Law“ der Kommission – angekündigt, ganz erhebliche Änderungen in der europäischen Fusionskontrollpraxis vornehmen zu wollen. Während das „Self-Assessment“ der Kommission zur materiellen Bewertung von Fusionskontrollfällen ebenso zu begrüßen ist wie das Vorhaben zum Bürokratieabbau in einfachen Fällen, droht die vorgesehene Änderung am Verweisungssystem diese Bemühungen zu konterkarieren. Diese würde bei bisher nicht kontrollpflichtigen Transaktionen erhebliche Vorprüfungen und Risikobeurteilungen auf Seiten der Unternehmen erfordern und auch entsprechende behördliche Befassungen auf nationaler und EU-Ebene mit sich bringen.

Dies geschieht zudem jedenfalls nach jetzigem Stand nahezu ohne Konturen, was der Rechts- und Transaktionssicherheit abträglich ist. Kommissarin Vestager hat zwar versprochen: „This won’t happen overnight – we need time for everyone to adjust to the change, and time to put guidance in place about how and when we’ll accept these referrals.“ Zugleich aber hat sie die Vorlage solcher Leitlinien und eine Anpassung ihrer Praxis bereits für Mitte 2021 angekündigt. Das ist nicht viel Zeit angesichts zahlreicher grundlegender Fragen, insbesondere:

  •  Welchen Platz im eigentlich auf einen effizienten „One-Stop-Shop“ ausgelegten Fusionskontrollsystem hat ein „Verweisungsantrag“, der eine Genehmigungspflicht dort auslöst, wo es nach formal-objektiven Kriterien eigentlich gar keinen „Stop“ gibt, da weder Kommission noch Mitgliedstaaten zuständig sind?
  • Wie wird mit dem drohenden Risiko der „Vorverurteilung“ umgegangen, wenn der alleinige Anknüpfungspunkt für eine Fusionskontrollprüfung nicht mehr die vorgeschaltete Überprüfung von Umsätzen, sondern direkt die „erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs“ ist?
  • Wie verträgt sich die neue Praxis mit dem bisherigen Leitprinzip der „geeigneteren Behörde“? Wenn eine Transaktion nach finanziellen Kennziffern geringfügig ist, aber trotzdem in einem Mitgliedstaat potentielle Wettbewerbsbeeinträchtigungen auslöst, ist eigentlich eine bessere Eignung der nationalen Behörde zu erwarten. Denn die möglichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen beruhen dann vermutlich allein auf den Eigenheiten der nationalen Marktstruktur.
  • Wie soll die Frist für den Antrag rechtssicher bestimmt werden? Wann ist von einer hinreichenden „Kenntnis“ der antragsberechtigten nationalen Behörden auszugehen? Wie sollen die nationalen Behörden sich die relevanten Informationen beschaffen? Beispielsweise würde der deutsche § 59 GWB eine Informationsanforderung bei den Zusammenschlussparteien nicht stützen, da diese Vorschrift nur die Erfüllung von dem Bundeskartellamt nach deutschem Kartellrecht zugewiesenen Aufgaben stützt, nicht aber die Vorprüfung von Verweisungsmöglichkeiten nach der FKVO.
  • Wie würde sich die neue Praxis in die Regelungen und Präzedenzfälle zum Vollzugsverbot einfügen? „Gun Jumping“-Fälle haben in der jüngeren Praxis erheblich an Bedeutung gewonnen. Ohne Anmeldepflicht kann es kein Vollzugsverbot geben. Gleichzeitig aber steht zu erwarten, dass die Behörden im Interesse des Marktstrukturschutzes auch in den „neuen Fällen“ den Vollzug werden verhindern wollen. Wie genau soll das geschehen? Und wenn es nicht rechtzeitig geschieht: Unter welchen Umständen drohen Sanktionen, vorläufige Maßnahmen zur Integrationsverhinderung oder gar die Entflechtung?
  • Schließlich: Wie soll die neue Praxis mit den derzeit zahlreichen weiteren Überlegungen der Kommission zur Reform des EU-Kartellrechts verzahnt sein, insbesondere der Möglichkeit zu marktweiten strukturellen Eingriffen ohne Anlass bestimmter Transaktionen oder Kartellverstöße („New Competition Tool“) und der Prüfung von Beihilfen im Transaktionskontext („Weißbuch zu Drittstaatensubventionen“). Die Umsetzung dieser Instrumente ist ebenfalls bis spätestens Mitte 2021 geplant (im Fall des New Competition Tool sogar noch früher) und es ist denkbar, dass sie sowohl Anlass als auch Folge der neuen „Verweisungsfälle“ sind – mit für die Unternehmen bislang nicht überblickbaren Folgen.

„We plan to start…“ war die von der Kommissarin benutzte Formulierung. Sicher ist danach noch nichts. Nach jetzigem Stand überwiegt aber die Wahrscheinlichkeit, dass die neue Praxis zu Art. 22 FKVO Realität werden wird. Transaktionsvorbereitungen, Umsetzungsplanungen und Risikobewertungen bei strategischen Investitionen würden dann – jedenfalls wenn sie zu einem Kontrollerwerb- oder -wechsel führen – künftig deutlich komplexer. Unternehmen werden in diesem Fall gut beraten sein, das Risiko entsprechender Verweisungen in allen Mitgliedstaaten einzuschätzen und sich auf alle damit einhergehenden Eventualitäten vorzubereiten. Angesichts des Wortlauts von Art. 22 FKVO und der bisherigen Fallpraxis sollten sich diese Überlegungen dabei auf alle 27 EU-Mitgliedstaaten erstrecken, ferner auch (soweit diese sich einem Verweisungsantrag anschließen mögen), die EFTA-Mitglieder Liechtenstein, Island und Norwegen.

Zugleich wird die Kommission im allseitigen Interesse gut daran tun, ihre angekündigten Leitlinien so genau und pragmatisch wie möglich zu fassen. Werden die zahlreichen bisher ungeklärten, für die Transaktionspraxis aber sehr wichtigen Fragen nicht beantwortet, liefe das für seine Effizienzorientierung oft gelobte europäische Fusionskontrollsystem Gefahr, sich vom konsequenten und verlässlichen Ansatz des „One-Stop-Shop“ mit klar definierten Zuständigkeits- und Verweisungsregeln zu verabschieden und vielleicht nicht zum „Full Stop“, aber doch zum Schlagloch für so manche Transaktion zu werden.