3
Jul
2020

Influencer Marketing: HansOLG Hamburg zur Offensichtlichkeit von Werbung

In seinem Urteil vom 2. Juli 2020 zur Frage der Erforderlichkeit der Kennzeichnung von Influencer-Beiträgen auf Instagram als Werbung hat das HansOLG Hamburg Kriterien genannt, aus denen sich die Offensichtlichkeit von Werbung ergebe, womit eine Kennzeichnung nach § 5a Abs. 6 UWG nicht erforderlich sei. Das Gericht traut dabei den Verbrauchern deutlich mehr zu als noch andere erst- und zweitinstanzliche Gerichte in der Vergangenheit. Da die Frage jedoch umstritten ist, hat das HansOLG Hamburg die Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) zugelassen.

Sachverhalt

Ein Wettbewerbsverband war gegen eine Mode- und Lifestyle-Influencerin aus Hamburg, die mit ihrem Instagram-Account rund 1,7 Millionen Follower erreicht, wegen dreier Posts vorgegangen, die – ohne konkrete Bezahlung – mit Hinweisen auf den Hersteller der gezeigten Produkte oder auf andere Unternehmen versehen waren und die auf deren Instagram-Accounts auch verlinkten. Eine Kennzeichnung als Werbung war nicht vorhanden.

Entscheidung

Das HansOLG ist davon ausgegangen, dass der kommerzielle Zweck der Posts derart offensichtlich sei, dass weder eine Gefahr der Irreführung noch ein Verständnis als privater oder redaktioneller Beitrag anzunehmen sei.

Der Account werde zwar durch eine Unternehmerin betrieben. Auch diene er insgesamt kommerziellen Zwecken. Auf die Unentgeltlichkeit einzelner Posts komme es insoweit nicht an. Denn auch diese dienten sowohl der Förderung des fremden als auch des eignen Wettbewerbs. Ziel sei nämlich jedenfalls, sich als (potentielle) Werbepartnerin für Unternehmen darzustellen. Damit liege – unabhängig von der Entgeltlichkeit – eine geschäftliche Handlung vor.

Gleichwohl müssten die Posts nicht als Werbung gekennzeichnet werden, da sich der kommerzielle Zweck der Handlung unmittelbar aus den Umständen ergebe (§ 5a Abs. 6 UWG) und damit für den Verbraucher auf den ersten Blick erkennbar sei.

Das HansOLG stellt dabei auf verschiedene Kriterien ab: Der Account verfüge über rund 1,7 Millionen Follower. Die Posts seien professionell gestaltet und erzielten rund 50.000 Likes. Jedem Verbraucher sei daher unmittelbar bewusst, dass über den Account Influencer-Marketing betrieben werde. Auch der private Anschein der Posts ändere hieran nichts. Denn es handele sich hierbei um eine dem Verbraucher nicht verborgen gebliebene Marketingmaßnahme. Insbesondere sei die Einkleidung von Werbung in vorgeblich Privates als Mittel zur Verkaufsförderung seit langem bekannt. Weiter gebe es auch in Printmedien teilweise persönliche Produktempfehlungen, die nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssten, wenn keine Gegenleistung für die Empfehlung erbracht worden sei.

Eine Kennzeichnung der Posts als „Werbung“ wirke sich zudem nicht auf das Verbraucherverhalten aus. Denn zum einen wüssten die Follower, dass auf den Instagram-Accounts häufig Werbung präsentiert werde. Zum anderen komme es ihnen aber gerade darauf an. Sie hätten gerade ein Interesse an den beworbenen Produkten, für die keine Gegenleistung von einem Unternehmen erbracht worden sei.

Fazit

Das Urteil des HansOLG ähnelt in seiner Begründung dem erstinstanzlichen Urteil im Fall Cathy Hummels (siehe dazu hier): Aus den konkreten Umständen sei der kommerzielle Zweck des Instagram-Accounts ohne Weiteres erkennbar. Dies bleibt jedenfalls für die Follower-Zahl insoweit fraglich, als dass diese im normalen Feed – anders als die Zahl der Likes – nicht angezeigt wird. Zudem stellt sich angesichts der Tatsache, dass Unternehmen zunehmend auch mit sogenannten Mikro-Influencern zusammenarbeiten, die Frage, wo die Grenze zur Offensichtlichkeit bei der Anzahl der Follower zu ziehen ist. Das OLG München hat in seiner zweitinstanzlichen Entscheidung im Fall Hummels demgegenüber das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung verneint und damit eine andere Begründung gewählt – die Veröffentlichung der Urteilsgründe steht noch aus.

Die Entscheidung weicht auch von dem Urteil des Kammergerichts im Fall Vreni Frost ab (siehe dazu hier). Dieses hatte eine Abgrenzung zu redaktionellen Beiträgen vorgenommen. Poste eine Modebloggerin ein Bild eines selbst erworbenen Outfits und verlinke dieses mit Hinweisen auf den Hersteller, könne der redaktionelle Anteil überwiegen. Dabei stellte es auch darauf ab, dass die Umstände und Eigenarten sozialer Netzwerke zu berücksichtigen seien. Erfolge eine Verlinkung jedoch auf ein Produkt/Unternehmen, zu dem kein unmittelbarer Zusammenhang im Post/Bild erkennbar sei, liege eine geschäftliche Handlung vor, die zu kennzeichnen sei. Auf diese Unterschiede ist das HansOLG Hamburg ausweislich der bislang erst vorliegenden Pressemitteilung nicht eingegangen, sondern hat unabhängig von einem Zusammenhang zwischen Verlinkung und Bild/Post eine offensichtliche Erkennbarkeit der Werbung angenommen.

Erfreulicherweise haben sowohl das HansOLG Hamburg im hiesigen Fall als auch das OLG München im Fall Hummels die Revision zugelassen, so dass der BGH möglicherweise bald zu streitigen Fragen des Influencer Marketings Stellung nehmen kann.