30
Jun
2020

Die Sanierungsfusion in Zeiten von COVID-19

Die anstehende Marktkonsolidierung birgt fusionskontrollrechtliche Herausforderungen

Die COVID-19-Pandemie ist schon lange nicht mehr nur eine Gesundheitskrise, sondern hat sich zu einer globalen Wirtschaftskrise entwickelt, die viele Unternehmen in massive wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt. Erwartet wird eine Konsolidierung, bei der finanziell angeschlagene oder insolvente Unternehmen übernommen werden. Auch der Präsident des Bundeskartellamtes, Andreas Mundt, hält eine Übernahmewelle in Folge der Corona-Krise für ein mögliches Szenario.

Für das Bundeskartellamt und Wettbewerbsbehörden weltweit kann dies viel Arbeit bedeuten, denn auch die Übernahme insolventer Wettbewerber unterliegt grundsätzlich der Fusionskontrolle. Kommen die Wettbewerbsbehörden bei ihrer Prüfung eines Zusammenschlusses zu dem Ergebnis, dass es durch die Übernahme des in Not geratenen Wettbewerbers zu einer erheblich Verschlechterung wirksamen Wettbewerbs – typischerweise durch eine Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung – kommt, können sie den Zusammenschluss untersagen. Insoweit gelten für die Übernahme von insolventen Unternehmen keine anderen Regeln als für jeden anderen Zusammenschluss.

In den letzten Wochen ist im Kontext der Übernahme von in Not geratenen Unternehmen jedoch immer wieder die Rede von einer Rechtsfigur, die die Übernahme angeschlagener Unternehmen erleichtern soll, selbst wenn das zusammengeschlossene Unternehmen nach Vollzug der Transaktion eine marktbeherrschende Stellung haben würde. Es handelt sich um die sog. failing firm defence (auf Deutsch Einwand der Sanierungsfusion). Dabei wird vorgebracht, dass die Verschlechterung des Wettbewerbs auch ohne den Zusammenschluss eingetreten wäre, da der bevorstehende Marktaustritt des insolventen Unternehmens ohnehin einen Übergang von dessen Marktanteilen auf den Erwerber bewirken würde. Die Anforderungen an diesen Nachweis sind jedoch hoch und bedürfen in jedem Fall einer gründlichen Vorbereitung bei der Planung entsprechender Übernahmeprojekte.

1. Die Idee der failing firm defence
Grundsätzlich sehen das deutsche und das europäische Fusionskontrollrecht vor, dass ein Zusammenschluss untersagt wird, wenn er eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs erwarten lässt (§ 36 Abs. 1 S. 1 GWB, Art. 2 Abs. 3 EU‑Fusionskontrollverordnung). Hat der geplante Zusammenschluss keine Behinderung des Wettbewerbs zur Folge, so ist er von den Wettbewerbsbehörden freizugeben. Der Zusammenschluss muss also kausal für die Behinderung wirksamen Wettbewerbs sein, um eine Untersagung des Zusammenschlusses zu rechtfertigen. Ob dies der Fall ist, wird von der Wettbewerbsbehörde durch einen Vergleich der hypothetischen Marktsituation mit und ohne den Zusammenschluss festgestellt.

An dieser Stelle der Prüfung setzt die failing firm defence an. Erforderlich ist der Nachweis, dass die hypothetische Marktsituation nach einem Zusammenschluss auch ohne den Zusammenschluss eintreten würde. Es geht also um eine Widerlegung der Kausalität zwischen Zusammenschluss und Verschlechterung des Wettbewerbs.

Die Europäische Kommission hat die Voraussetzungen der failing firm defence erstmals 1994 in dem Fall K+S / Mdk / Treuhand11 aufgestellt und später in den Leitlinien der Kommission zu horizontalen Zusammenschlüssen verankert. Das Bundeskartellamt folgt dieser europäischen Praxis inhaltlich und hat sich damit ebenfalls in zahlreichen Fällen auseinandergesetzt. Die folgenden Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf die failing firm defence haben sich dabei etabliert:

  • Das Zielunternehmen würde ohne den Zusammenschluss kurzfristig aus dem Markt ausscheiden, weil es sanierungsbedürftig und allein nicht überlebensfähig ist (siehe unten 1.1).
  • Die Marktposition bzw. Vermögenswerte des Zielunternehmens würden im Falle seines Ausscheidens aus dem Markt dem Erwerber ohnehin zuwachsen (siehe unten 1.2).
  • Es gibt keine weniger wettbewerbsschädliche Erwerbsalternative (siehe unten 1.3).

1.1 Marktaustritt des sanierungsbedürftigen Zielunternehmens
Um zu belegen, dass das Zielunternehmen ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausscheiden würde, müssen die Geschäftsaussichten zeigen, dass die Chancen, dass das Zielunternehmen in absehbarer Zeit wieder rentabel wird, sehr gering sind. Die Sanierungsbedürftigkeit liegt für das Bundeskartellamt „im Regelfall“ vor, wenn ein Insolvenzverfahren bereits eingeleitet ist oder überprüfbar unmittelbar bevorsteht. Insbesondere in Fällen, in denen ein Insolvenzverfahren noch nicht eingeleitet ist, ist es daher ratsam, so früh wie möglich die finanzielle Schieflage des Zielunternehmens anhand wirtschaftlicher Kennzahlen und unter Hinzuziehung ökonomischer Berater sorgfältig zu dokumentieren.

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen in Zukunft aus dem Markt ausscheiden wird, werden auch (gesamt-)wirtschaftliche Bewertungen einbezogen. In dem Fall Aegean/Olympic II analysierte die Kommission beispielsweise die wirtschaftliche Lage in Griechenland nach der Finanzkrise des Jahres 2008/2009. In ihrer Entscheidung erkannte die Kommission an, dass die griechische Finanzkrise eine weitere Ursache für die finanziellen Probleme von Olympic war, die eine finanzielle Erholung der angeschlagenen Airline nicht erwarten ließ.

Es ist also damit zu rechnen, dass auch die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der COVID 19-Pandemie im Rahmen der failing firm defence zu berücksichtigen sind. Aufgrund der umfangreichen Konjunkturprogramme auf nationaler und europäischer Ebene müsste jedoch voraussichtlich auch dargestellt werden, warum gegebenenfalls verfügbare staatliche Unterstützung zum Überleben des Zielgeschäfts nicht ausreicht, um einen Marktaustritt des Zielunternehmens zu verhindern.

1.2 Übergang des Marktanteils auf den Erwerber
Schwieriger ist häufig der Nachweis, dass die Marktanteile des Zielunternehmens auch ohne den Zusammenschluss dem potentiellen Erwerber zufallen würden. Der Marktanteilszuwachs beim potentiellen Erwerber liegt vor allem in bereits stark konsolidierten Märkten nahe, in denen der Erwerber als einziger bedeutender Wettbewerber im Markt verbleiben würde. So war es auch im Fall Aegean/Olympic II, in dem die Kommission feststellte, dass Aegean Airlines nach einem Ausscheiden von Olympic aus dem Markt die einzige verbleibende bedeutende Airline in Griechenland sein würde. Den Markteintritt anderer Fluggesellschaften auf diesen Strecken hielt sie zudem für unwahrscheinlich, da die Kosten für einen Markteintritt hoch seien und die wirtschaftliche Lage Griechenlands potentielle neue Marktteilnehmer abschrecken würde.

1.3 Kein alternativer Erwerber in Sicht
Für den Nachweis, dass es keine weniger wettbewerbsschädliche Alternative gibt, müssen ausreichende Anstrengungen unternommen worden sein, um andere Erwerber zu finden und soweit alternative Erwerber gefunden werden, dürfen diese für den Erwerb nicht in Frage kommen. In dem Fall Imation/EMTEC vertrat das Bundeskartellamt beispielsweise die Auffassung, dass es sich bei einer Initiative von ehemaligen leitenden Angestellten, das Zielunternehmen im Rahmen eines Management Buy Out zu übernehmen, um kein alternatives Kaufangebot handelte, da die Finanzierung des Kaufpreises nicht gesichert war und kein tragfähiges langfristiges Konzept für die Weiterführung des Unternehmens vorlag. In jedem Fall sollte sorgfältig dokumentiert werden, welche potentiellen anderen Erwerber im Verkaufsprozess Interesse gezeigt haben und warum ein Verkauf an diese Unternehmen nicht in Frage kam.

2. Vertiefte Prüfung trotz Zeitdruck
Sanierungsfusionen stehen häufig unter hohem Zeitdruck. Allerdings erfordert gerade eine Sanierungsfusion einen erheblichen Vorbereitungsaufwand und proaktives Handeln der betroffenen Unternehmen, um die hohen Anforderungen zu erfüllen, die an den Nachweis der fehlenden Kausalität zwischen dem Zusammenschluss und der Begründung einer marktbeherrschenden Stellung gestellt werden.

Zudem werden Fälle, in denen es auf das Vorliegen der Voraussetzung der failing firm defence ankommt, in der Regel vertieft geprüft und daher nicht in der ersten Phase eines Fusionskontrollverfahrens freigegen. Die Unternehmen müssen daher mit der Einleitung sog. Hauptprüfverfahren rechnen, die mehrere Monate in Anspruch nehmen können.

3. Ausblick
Obwohl man davon ausgehen muss, dass infolge der COVID-19-Pandemie die Zahl der Übernahmen mit Insolvenzbezug zunehmen werden, ist nicht damit zu rechnen, dass es die Wettbewerbsbehörden Unternehmen leichter machen werden, den Einwand der failing firm defence erfolgreich zu erheben. Auch in früheren Wirtschaftskrisen, wie beispielsweise der Finanzkrise im Jahr 2008, war keine Lockerung der Behördenpraxis zur failing firm defence zu beobachten.

Die erfolgreiche Argumentation der failing firm defence wird eine enge Ausnahme bleiben. Dies bestätigt auch die Aussage der EU Wettbewerbskommissarin Vestager, die bereits angekündigt hat, dass auch in der aktuellen Wirtschaftskrise die Anforderungen an die failing firm defence nicht zu lockern seien. Auch andere Wettbewerbsbehörden, wie die britische Competition and Markets Authority (CMA), haben sich in Anbetracht der derzeitigen Wirtschaftslage bereits veranlasst gesehen, an die engen Voraussetzungen der failing firm defence und den Ausnahmecharakter dieser Rechtsfigur zu erinnern.