19
Jun
2020

Q&A: Einsatz der Corona-Warn-App der Bundesregierung im Betrieb

Seit Dienstag steht die so genannte „Corona-Warn-App“ der Bundesregierung zum Download zur Verfügung. Die App, die auf Smartphones mit den Betriebssystemen Android oder iOS genutzt werden kann, wird vom Robert Koch-Institut angeboten und betrieben. Sie funktioniert kurz zusammengefasst wie folgt:

Die Corona-Warn-App wird freiwillig heruntergeladen und auf dem Smartphone des Nutzers installiert. Wenn der Nutzer sein Smartphone mit sich führt und die Bluetooth-Funktion aktiviert ist, registriert die App „Risiko-Begegnungen“ mit anderen Smartphones, auf denen die App ebenfalls installiert ist. Sofern gewisse Bedingungen hinsichtlich der Nähe der Smartphones zueinander und der Dauer der Begegnung erfüllt sind, die nach Einschätzung des Robert-Koch-Instituts für eine erhöhte Ansteckungswahrscheinlichkeit sprechen, tauschen die jeweiligen Apps hierzu verschlüsselte Zufallscodes aus. Die App speichert dabei unmittelbar auf dem Smartphone (und nicht etwa auf einem zentralen Server) die verschlüsselten Codes derjenigen Nutzer, mit denen eine solche risikohafte Begegnung stattgefunden hat. Wird dann ein Nutzer positiv auf Covid-19 getestet (und wurde dieses Testergebnis verifiziert) kann er hierüber – wiederum freiwillig und ohne Offenlegung seiner Identität – mittels der App informieren. Daraufhin werden dann die verschlüsselten Codes des positiv getesteten Nutzers auf den Corona-Warn-App-Server geladen. Andere Smartphones mit Corona-Warn-App laden mehrfach täglich von diesem Server die veröffentlichten Kennungen herunter und gleichen diese mit den jeweils lokal in der App gespeicherten Codes von Risiko-Begegnungen ab. Kommt es hier zu einer Übereinstimmung, wird der Nutzer, der eine Begegnung mit der infizierten Person hatte, über seine App gewarnt. Informationen darüber, wer die Kontaktperson war bzw. wann und wo dieser Kontakt genau stattgefunden hat, erhält der Nutzer nicht.

Infolge der Verfügbarkeit der Corona-Warn-App stellt sich für Arbeitgeber die Frage, ob und ggf. inwieweit sie diese zur Prävention und zur Umsetzung ihrer Fürsorgepflicht in ihren Betrieben einsetzen können.

Nachfolgend geben wir Ihnen Antworten auf die wichtigsten Fragen in diesem Zusammenhang:

F: Kann der Arbeitgeber anordnen, dass alle Mitarbeiter im Betrieb die App auf Ihren Diensttelefonen installieren und entsprechend nutzen?

Zunächst ist festzuhalten, dass die Anordnung der Nutzung der Corona-Warn-App auf dem privaten Smartphone der Arbeitnehmer aufgrund der Wahrung der Persönlichkeitsrechte in jedem Fall ausgeschlossen ist. Ob dies auch für Diensttelefone gilt, ist im Einzelfall genau zu prüfen.

Zum einen ist entscheidend, ob eine verpflichtende Nutzung der App in der Gesamtschau der sonstigen Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung der Covid-19 Pandemie eine geeignete und verhältnismäßige Maßnahme darstellt. Dies hängt von den betrieblichen Gegebenheiten im jeweiligen Unternehmen und möglichen alternativen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionsketten – beispielsweise Abstandsregelungen – ab. Hinsichtlich der Effektivität der Maßnahme spielt zudem die allgemeine Verbreitung der Nutzung und die Akzeptanz der App eine wesentliche Rolle. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein wirksamer Einsatz der App nur dann anzunehmen ist, wenn diese zu jeder Zeit, also auch außerhalb der Arbeitszeit eingesetzt wird. Dies dürfte jedoch – wie nachfolgend dargestellt – nur in extremen Ausnahmefällen vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt sein.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Konzept der Corona-Warn-App grundsätzlich darauf ausgelegt ist, dass die Nutzung der App ausschließlich auf freiwilliger Basis erfolgt und dem persönlichen Schutz des Einzelnen dient. Dementsprechend stützt sich die Verarbeitung der Daten in der App auf die Einwilligung der jeweiligen Nutzer in die Erhebung und Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten.

Eine wirksame Einwilligung als Rechtfertigung der datenschutzrechtlichen Verarbeitung ist nur gegeben, sofern die Freiwilligkeit dieser Erklärung gewahrt ist. Dies bedeutet, dass mit der Nutzung oder Nichtnutzung der App keinerlei Vor- oder Nachteile verknüpft werden sollten. Sollte der Arbeitgeber eine verpflichtende Nutzung der App anordnen, wäre äußerst fraglich, ob die notwendige Freiwilligkeit der Einwilligung noch angenommen werden könnte. Dies stellt dann wiederum die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung in der App durch das Robert Koch-Institut in Frage.

Im Ergebnis wird eine einseitige Anordnung der Nutzung der App auf dem Diensttelefon daher nur in engen Ausnahmefällen überhaupt in Frage kommen.

F: Unterstellt, die Anordnung der Nutzung der App ist (ausnahmsweise) rechtmäßig, kann diese dann auch auf die Bereiche außerhalb des Betriebes bzw. außerhalb der Arbeit erstreckt werden?

Solange sich der Arbeitnehmer in der Erfüllung seiner Arbeitspflicht außerhalb des Betriebs aufhält, etwa bei Kundenbesuchen oder auf Dienstreisen, gelten die gleichen Grundsätze wie innerhalb des Betriebs. In dieser Situation kann die Nutzung der App aufgrund der weiterreichenden Kontakte sogar besonders angezeigt sein.

Anders ist dies zu beurteilen, wenn die Nutzung auch außerhalb der Arbeitszeit, also im privaten Bereich erfolgen soll. Zwar kann hier einerseits argumentiert werden, dass eine effiziente Nutzung der App voraussetzt, dass diese sämtliche Kontakte einer Person erfasst, sei es privat oder dienstlich. Der hiermit verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers wiegt indessen derart schwer, dass eine Interessenabwägung kaum mehr zugunsten des Arbeitgebers ausfallen kann. Eine Nutzung im privaten Bereich, etwa durch die Pflicht, das Diensthandy auch außerhalb der Arbeitszeit stets bei sich zu führen, kann durch den Arbeitgeber nicht angeordnet werden, allerdings auch umgekehrt nicht untersagt werden. Hier kann der Arbeitgeber wiederum nur dafür werben, dass die Arbeitnehmer sich freiwillig entsprechend verhalten.

F: Kann der Arbeitgeber verlangen, dass der Arbeitnehmer bei Nutzung der App auch eine bestätigte Eigeninfektion in der App anzeigt?

Eine rechtmäßig angeordnete Nutzung unterstellt, gehört die Angabe einer eigenen Infektion mit Covid-19 in der Corona-Warn-App zu den Voraussetzungen für einen wirksamen Einsatz der App. In der Regel trifft den Arbeitnehmer wohl ohnehin die Pflicht, eine eigene Infektion dem Arbeitgeber gegenüber unverzüglich anzuzeigen, um entsprechende Schutzmaßnahmen für andere Mitarbeiter zu ermöglichen. Eine entsprechende Aufforderung wäre daher – soweit sie betrieblichen Erfordernissen dient – wohl grundsätzlich zulässig. In diesem Fall ist der Arbeitgeber auch datenschutzrechtlich berechtigt, diese Daten im Rahmen seiner Fürsorgepflicht als Arbeitgeber zum Schutz seiner Mitarbeiter und zum Zwecke der Verhinderung der Verbreitung einer Infektion mit dem Coronavirus zu verarbeiten, soweit die allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze (wie etwa Transparenz, Datenminimierung, Zweckbindung, Speicherbegrenzung, Integrität und Vertraulichkeit) eingehalten werden.

F: Ist der Arbeitnehmer verpflichtet, den Arbeitgeber zu informieren, wenn die App ihm einen Kontakt mit einer infizierten Person anzeigt?

Hier stellt sich die Frage, ob die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht auch so weit reicht, selbst bei einem bloßen Risiko einer Infektion den Arbeitgeber hierüber zu informieren und in der Folge beispielsweise dem Betrieb fernzubleiben. Hierfür sprechen gute Argumente. Die Tatsache, dass ein Kontakt mit einer infizierten Person stattgefunden hat, wirkt sich auf die betriebliche Sicherheit im Unternehmen aus. Insbesondere kann sich daraus die Notwendigkeit ergeben, weitergehende Maßnahmen zu ergreifen, um das Infektionsrisiko für die anderen Mitarbeiter gering zu halten.

Auch sieht die Corona-Warn-App im Fall der Information des Nutzers über ein erhöhtes Übertragungsrisiko (auf der Basis eines längeren Kontakts mit einer infizierten Person) eine Aufforderung vor, sich (soweit möglich) nach Hause zu begeben, Kontakte zu reduzieren sowie bei auftretenden Symptomen bestimmte Verhaltenshinweisen zu beachten. Insbesondere eine Meldung beim Gesundheitsamt wird empfohlen, die wiederum die Anordnung einer vorsorglichen Quarantäne zur Folge haben kann. Hierauf sollten auch die betrieblichen Gegebenheiten und Abläufe im Unternehmen abgestimmt werden.

F: Ist hierbei der Betriebsrat zu beteiligen?

Eine Beteiligung des Betriebsrats ist insoweit nicht nur erforderlich sondern auch sehr empfehlenswert. Zum einen löst der Einsatz der App – ob freiwillig oder angeordnet – verschiedene Mitbestimmungstatbestände aus. Zu nennen sind hier insbesondere Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes, des Einsatzes einer technischen Überwachungseinrichtung (insbesondere soweit die tatsächliche Installation oder Nutzung der App auf dem Diensthandy nachverfolgt würde) und der betrieblichen Ordnung. Zudem kann eine Betriebsvereinbarung nicht nur klare Regelungen zum Umgang mit der App und möglichen Infektions- bzw.- Risikofällen sondern auch eine erhöhte Akzeptanz für ebendiese schaffen. Grundsätzlich sollte dabei aber weiterhin das Prinzip der Freiwilligkeit der Nutzung gewahrt bleiben. Eine Pflicht zur Nutzung kann daher auch nicht über eine Betriebsvereinbarung begründet werden.

Weiterhin kann eine Betriebsvereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen auch eine eigene datenschutzrechtliche Grundlage für eine etwaige im Zusammenhang mit der Nutzung der App erfolgende Datenverarbeitung durch den Arbeitgeber darstellen, etwa sofern mit der Nutzung der App weitere Regeln zur Information des Arbeitgebers in bestimmten Fällen eingeführt würden, was eine entsprechende Datenverarbeitung durch den Arbeitgeber zur Folge hätte.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Betriebsrat ohnehin verlangen kann, dass der Arbeitgeber eine umfassendes Konzept zum Gesundheitsschutz, hier konkret zum Schutz vor Covid-19-Infektionen am Arbeitsplatz, entwickelt und mit ihm verhandelt, bevor die Arbeitnehmer etwa wieder aus dem Home-Office zurück an den betrieblichen Arbeitsplatz kehren sollen. In diesem Kontext können dann auch die skizzierten Punkte zum freiwilligen Einsatz der Corona-Warn-App geregelt werden.

Ein abschließendes Fazit

All dies zeigt sehr deutlich, dass die Möglichkeiten der einseitigen Anordnung der betrieblichen Nutzung der App doch recht limitiert sind und einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall bedürfen. Im Regelfall werden Arbeitgeber ihren Mitarbeitern die Nutzung der Corona-Warn-App lediglich empfehlen können.

Viel sinnvoller erscheint es daher, hier auf ein freiwilliges System zu setzen. So kann der Arbeitgeber durch Informationen und Hilfsangebote auf eine freiwillige Nutzung der App hinwirken. Eine Orientierungshilfe für dafür bieten die Aussagen der Bundesregierung und des Robert Koch-Instituts. Darüber hinaus empfiehlt es sich, den Mitarbeitern etwa zu ermöglichen, im Falle einer Risikowarnung zuhause zu bleiben oder – soweit möglich – von zuhause aus zu arbeiten. Wird die freiwillige Nutzung der Corona-Warn-App auf einem dienstlichen Endgerät gestattet oder empfohlen, sollte zudem in jedem Fall dafür Sorge getragen werden, dass ein datenschutzrechtliches Konzept und verbindliche Richtlinien implementiert werden, um die Verantwortung des Arbeitgebers im Hinblick auf die für den Arbeitgeber (potentiell) einsehbaren Daten des Mitarbeiters, die in der App auf den dienstlichen Endgeräten gespeichert werden, einzuschränken und auszugestalten.