19
Mrz
2020

Kartellrecht in Zeiten von COVID-19: Fusionskontrolle

Die Ausbreitung des Virus COVID-19 in Europa und weltweit wirkt sich bereits massiv auf die Strukturierung und Durchführung von M&A-Transaktionen aus. Unternehmen müssen sich im Bereich der Fusionskontrolle auf veränderte Rahmenbedingungen einstimmen. Die Kartellbehörden sind derzeit weniger handlungsfähig als gewöhnlich und haben teilweise sogar Mühe, den ordentlichen Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten. Die gegenwärtige Situation erfordert teils massive administrative Anpassungen auf Seiten der Behörden, die sich auf deren interne Abläufe aber auch die Kommunikation mit Unternehmen auswirken.

Die Europäische Kommission fordert seit dem 13. März Unternehmen dazu auf, aufgrund der COVID-19-Krise Fusionskontrollanmeldungen soweit möglich bis auf weiteres zu verschieben. Als Gründe dafür werden insbesondere Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Informationen von Drittbetroffenen wie Kunden, Wettbewerbern und Zulieferern im Rahmen von Fusionskontrollverfahren angegeben. Die Kommission weist aber auch darauf hin, dass der Rückgriff auf Heimarbeit in nie dagewesenem Ausmaß die behördeninterne IT-Infrastruktur vor erhebliche Herausforderungen stellt. Eine weitere Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass verfügbare administrative Ressourcen im Rahmen der Krisenbewältigung in andere Bereiche umgeleitet werden. So liegt ein besonderer Fokus der Kommission momentan im Bereich Beihilfenrecht. Hier ergeben sich zahlreiche Problemstellungen aus der Notwendigkeit wirtschaftlicher Staatshilfe zur Bewältigung der Krise.

Trotz dieser Schwierigkeiten hat die Kommission die Prüfung von Zusammenschlüssen nicht komplett eingestellt und nimmt vorerst vorübergehend elektronische Anmeldungen anstelle der vorgeschriebenen Papierfassung entgegen. In Deutschland haben wir bereits in der Vergangenheit gute Erfahrungen mit elektronischen Einreichungen mit qualifizierter digitaler Signatur gemacht, die das Bundeskartellamt generell begrüßt. Die österreichische Bundeswettbewerbs prüft derzeit ebenfalls, Zusammenschlussanmeldungen im Rahmen des elektronischen Rechtsverkehrs entgegenzunehmen. Die chinesische Behörde SAMR hat nach zwischenzeitlichen Schwierigkeiten im Januar und Februar aufgrund der Pandemie den ordnungsgemäßen Betrieb inzwischen wieder aufgenommen, führt Verfahren aber weitgehend elektronisch.

Die Herangehensweisen und Herausforderungen der Behörden weltweit sind von den regionalen Implikationen abhängig und weichen mitunter stark voneinander ab. Die Auswirkungen in Europa und Nordamerika sind dabei derzeit am stärksten. Einige praktische Lehren lassen sich dabei zusammenfassen:

  • Angemeldete Zusammenschlüsse: Die Prüfung von Zusammenschlüssen kann sich in unterschiedlichem Maß verzögern. Das gilt insbesondere in der EU und zukünftig wohl auch in den USA, bei komplexeren Fällen mit Marktuntersuchungen möglicherweise aber auch weiterhin in China. Eine frühzeitige Freigabe unproblematischer Transaktionen kann erschwert sein, weil die Behörden fristbedingt oftmals komplexe Fälle vorziehen. In Jurisdiktionen mit festen Fristen zur Freigabe von Transaktionen, wie Deutschland und Österreich, könnten Unternehmen dagegen davon profitieren, dass Freigaben nach Fristablauf selbst bei Handlungsunfähigkeit der Behörden als erteilt gelten. Soweit es in der jeweiligen Jurisdiktion vorgesehen ist, greifen die Kartellbehörden in komplexeren Fällen darauf zurück eine Hemmung des Verfahrens durch umfangreiche Fragebögen („RFIs“) zu erwirken, um den Ablauf der Freigabefristen zu verzögern. Unternehmen sollten mit den Behörden alle Fristen des Transaktionszeitplans klar kommunizieren und müssen unter Umständen untereinander die Anpassung vertraglicher Fristen neu erörtern.
  • Noch nicht angemeldete Zusammenschlüsse: Auch hier gilt, dass es zu Verzögerungen von Fusionskontrollverfahren kommen kann, insbesondere in Europa und in den USA. Besonders betroffene Behörden werden versuchen, die Phase vor Anmeldung (die sogenannte pre-notification) soweit es geht zu verlängern. Unternehmen sollten daher sicherstellen, die materielle Prüfung in dieser Phase voranzutreiben. Es kann unter bestimmten Umständen ratsam sein, auf informelle Marktuntersuchungen vor Anmeldung hinzuwirken, wenn es angesichts der genannten praktischen Herausforderungen möglich ist. Mitunter können sich Herausforderungen ergeben, überhaupt eine Anmeldung abzugeben. So nimmt die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde vorerst und bis auf weiteres keine Zusammenschlussanmeldungen entgegen. Unternehmen, die einen Zusammenschluss vollziehen wollen, sollten in solchen Fällen gegebenenfalls das Gespräch mit den Behörden suchen, warum die Durchführung ihrer Transaktion gerade jetzt notwendig und besonders dringend ist.
  • Zukünftige Deals: Beteiligte zukünftiger Zusammenschlüsse sollten besonders darauf Acht geben, angesichts der Situation in einigen Jurisdiktionen realistische long-stop dates zu vereinbaren, die die momentanen Verzögerungen berücksichtigen. Für die Zukunft ist zudem zu beachten, dass selbst im optimistischsten Szenario – der schnellen Eindämmung des COVID-19-Ausbruchs – die Gefahr von Verzögerungen fortbesteht, weil die einzelnen Kartellbehörden einen Rückstand an Fällen zu bewältigen haben werden. Dies können Unternehmen in den efforts-Klauseln im Hinblick auf den Zeitpunkt der fusionskontrollrechtlichen Anmeldung berücksichtigen und keine unrealistischen oder starren Anmeldefristen vereinbaren.

In Zukunft eine Zunahme an „distressed M&A“ zu erwarten, wenn Unternehmen durch die Krise in Insolvenz geraten und Wettbewerber ihren Erwerb planen. Als Option besteht hier mitunter – und insbesondere in Deutschland – die Freistellung vom Vollzugsverbot. Sie wird bisher in der Praxis oft durch eine gewöhnliche Anmeldung und schnelle Freigabe des Bundeskartellamts ersetzt. Diese Möglichkeit wird bis auf weiteres aber möglicherweise durch die mangelnde Handlungsfähigkeit der Behörden beeinträchtigt.

To Dos für Unternehmen:

  • Unternehmen sollten in Verträgen zu Zusammenschlüssen realistische long-stop dates und weitere Regelungen zu Fusionskontrollverfahren und –freigaben vorsehen.
  • Insbesondere bei Jurisdiktionen, in denen die Behörden nur eingeschränkt handlungsfähig sind, sollten Unternehmen zur Verfahrensbeschleunigung die Möglichkeit der elektronischen Anmeldung sowie Kommunikation mit den Behörden prüfen.
  • Schließlich sollten Unternehmen trotz der besonderen Herausforderungen des COVID-19 Ausbruchs und oftmals herrschender Zeitnot das Kartellrecht nicht vergessen, da ohne eine Anmeldung und folgende behördliche Freigabe die gesamte Transaktion unwirksam sein kann.

 

Lesen Sie auch Teil 1 und 2 unserer Blog-Reihe:

Kartellrecht in Zeiten von COVID-19

COVID-19: Staatliche Beihilfen jetzt verfügbar!