12
Nov
2019

Algorithmen im Fokus der Kartellbehörden

Gemeinsame Studie von Bundeskartellamt und Autorité de la concurrence verdeutlicht erhöhte Compliance-Anforderungen

Die Omnipräsenz des Digitalen und entsprechender regulatorischer Umbrüche betrifft nicht nur vermeintliche Tech-Giganten mit digitalen Geschäftsmodellen (siehe hierzu unsere jüngst erschienene globaleStudie zur Regulierung in digitalen Märkten – A Turning Point for Tech). Im Zeitalter von Industrie 4.0 durchdringt die Digitalisierung alle Wirtschaftsbereiche. Der Umgang mit immer steigenden Datenmengen und deren Nutzung beruht zu einem großen Teil auf dem Einsatz von künstlicher Intelligenz („AI“), insbesondere Algorithmen. Algorithmen tragen entscheidend dazu bei, (digitale) Geschäftsmodelle innovativer und effizienter zu gestalten und dadurch Vorteile im Wettbewerb zu erreichen.

Immer häufiger flammt dabei die Frage auf, ob und inwiefern Algorithmen negative – insbesondere kollusive – Effekte auf den Wettbewerb haben können. Zwar ist die Fallpraxis in diesem Bereich noch rar, die Kartellbehörden, insbesondere in Europa, haben das Thema aber schon seit längerer Zeit in den Fokus genommen (siehe hierzu Ritz, ‚Digitale Wettbewerbsordnung im Aufbruch‘ aus Juli 2018).

Im Rahmen Ihres gemeinsamen Projekts „Algorithms and Competition“ (Arbeitspapier nur in englischer Sprache hier verfügbar) haben das Bundeskartellamt und die französischen Autorité de la concurrence am 6. November 2019 eine Studie zu den wettbewerblichen Risiken beim Einsatz von Algorithmen („die Studie“) veröffentlicht. Die Studie verdeutlicht gut 16 Monate nach der ausführlichen Betrachtung der Thematik im XXII. Hauptgutachten der Monopolkommission (siehe hierzu vertiefend den Beitrag von Ritz/Marx, ‚Algorithmen im Fokus der Monopolkommission‘ in GRUR-Prax 2018, 421 ff.) und einen Monat nach Veröffentlichung des Referentenentwurfs zum „GWB-Digitalisierungsgesetz“ erneut die deutsche Vorreiterrolle, wenn es um die kartellrechtliche Durchsetzung in digitalen Märkten geht.

Algorithmen im Fokus kartellrechtlicher Diskussionen

Grundsätzlich kommt heutzutage keine Softwarefunktion mehr ohne Algorithmen aus. Im Fokus kartellrechtlicher Diskussionen stehen insbesondere solche Algorithmen, die potentielle Auswirkungen auf den Wettbewerb, insbesondere die Preissetzung haben („Preissetzungsalgorithmen“). Die Studie widmet sich sehr breit dem Konzept und der Funktion von Algorithmen, deren verschiedenen Anwendungsbereichen sowie möglicher wettbewerbsbeschränkender Funktionsweisen. Dabei setzt sie sich neben der konkreten (marktbezogenen) Anwendung, die Algorithmen beispielsweise bei der Preissetzung haben können, auch mit der konkret genutzten Datengrundlage und der potentiellen Fähigkeit des maschinellen Lernens (Stichwort „Künstliche Intelligenz“) auseinander.

Algorithmen und Kollusion

Im Schwerpunkt betrachtet die Studie mögliche Funktionsweisen und Einsatzmöglichkeiten von Algorithmen mit Blick auf eine kartellrechtswidrige Kollusion. Dabei stehen drei Szenarien im Zentrum der Betrachtung:

Szenario 1 – Algorithmen als Unterstützer und Überwacher „traditioneller“ Kartelle

In dem Szenario, das die Studie am eindeutigsten als kartellrechtlich relevant ansieht, werden  Algorithmen als Unterstützer und Überwacher eines „traditionellen“ Kartells eingesetzt. Danach haben Unternehmen bereits eine kartellrechtswidrige Vereinbarung getroffen und bedienen sich Algorithmen, um ihre Vereinbarungen automatisiert mittels Software durchzuführen bzw. zu überwachen. Dieser Fall betrifft potentiell nicht nur alle denkbaren Formen horizontaler Kartellsachverhalte, sondern auch die Durchführung und –setzung vertikaler Vereinbarungen. Nach Ansicht der Behörden könnten beispielsweise entsprechende Tools auch zur Entdeckung von Preisabweichungen im Fall einer verbotenen vertikalen Preisbindung eingesetzt werden, was Herstellern die Durchsetzung solcher Preisbindungen erleichtern könnte.

Szenario 2 – Softwareentwickler als „Hub“

In einem zweiten Szenario wird die Zusammenarbeit von Wettbewerbern mit einem externen Berater oder Softwareentwickler zum Fallstrick, wenn dieser z.B. Wettbewerbern ähnlich oder identisch programmierte Algorithmen zur Verfügung stellt. In solchen Fällen könne ein abgestimmtes Verhalten erreicht werden, ohne dass es zu einer sichtbaren Abstimmung der eigentlichen Wettbewerber gekommen ist. In diesem Szenario wird es nach der Rechtsprechung des EuGH in VM Remonts and Eturas hinsichtlich der möglichen kartellrechtlichen Verantwortung maßgeblich darauf ankommen, ob die beteiligten Wettbewerber von dem möglicherweise wettbewerbswidrigen Verhalten des Dritten, hier z.B. des Softwareentwicklers, wussten bzw. dies vorhersehen konnten.

Szenario 3 – Kollusion durch „algorithmic communication“?

Als ein mögliches drittes Szenario nimmt die Studie eine Konstellation an, in der im Wettbewerb stehenden Unternehmen Algorithmen zwar unabhängig voneinander einsetzen, aber die bloße Tatsache, dass die Algorithmen im Markt aufeinander treffen und auf der Basis wettbewerblich relevanter Parameter interagieren, dazu führen könnte, dass sich ihr Verhalten und somit das ihrer Nutzer angleicht. Dieses Szenario wird insbesondere mit Blick auf sog. selbstlernende „black-box“-Algorithmen diskutiert.

Die Studie offenbart, dass die Kartellrechtsbehörden gerade auch mit Blick auf solche Algorithmen, die weitgehend autonom agieren, mögliche kartellrechtliche Risiken sehen. Allerdings stellt die Studie auch klar, dass es für eine klare kartellrechtliche Beurteilung verschiedener Interaktionstypen noch zu früh sei. Insbesondere gelte es bei der kartellrechtlichen Bewertung zu berücksichtigen, dass reines Parallelverhalten unter Artikel 101 AEUV nicht als kartellrechtswidrige Koordination eingestuft werde. Daher sei es auch denkbar, dass bloß einseitig analysierende und reagierende Algorithmen vielmehr als intelligente Anpassungen, denn als kartellrechtswidrige Kollision einzustufen wären.

Fazit und Ausblick

Aus wettbewerbsökonomischer Sicht sind kollusive Effekte insbesondere seitens der Spieltheorie untersucht worden. Was tun aber im Angesicht neuer, unberechenbarer „Spieler“, die jedenfalls potentiell Einfluss auf maßgebliche Faktoren für die Stabilität horizontaler Kollusion haben? Die Studie kann keine Antwort darauf liefern, benennt aber ein entscheidendes Problem bei der Anwendung von Algorithmen: es ist denkbar, dass kollusive Effekte herbeigeführt werden, ohne dass diese auf einer tatsächlichen Kommunikation der Wettbewerber beruhen.

Die Studie betont zusammenfassend, dass das gegenwärtige Kartellrechtsregime flexibel genug ist, um den aufgezeigten wettbewerblichen Bedenken hinsichtlich eines kartellrechtswidrigen Einsatzes von Algorithmen zu begegnen. Die Behörden signalisieren sowohl auf europäischer als auch auf mitgliedstaatlicher Ebene, dass sie sich vor einer Anwendung des Rechtsrahmens auch auf neue „Digitalsachverhalte“ nicht scheuen. Gleichwohl räumt die Studie ein, dass weder die durch die Behörden zukünftig aufzugreifenden Fälle, noch die Notwendigkeit einer Anpassung des Rechtsrahmens oder der methodologischen Beurteilungen von Fällen mit Algorithmen vorauszusagen ist.

Praktische Bedeutung und digitale Kartellrechts-Compliance

Zwar sind Einzelheiten dazu, welcher Überwachungs- und Verschuldensmaßstab bei der Nutzung von Algorithmen gilt, noch nicht abschließend geklärt (siehe hierzu vertiefend den Beitrag von Marx/Ritz/Weller, ‚Liabillity for outsourced algorithmic collusion – A practical approximation‘ in Concurrences Review No 2-2019). Allerdings macht die Studie erneut deutlich, dass die Kartellbehörden, allen voran das Bundeskartellamt, auch in Zukunft ihre Expertise hinsichtlich AI und Algorithmen im engen Austausch untereinander erweitern und mögliche Durchsetzungsaktivitäten abstimmen werden.

Unternehmen sollten dies zum Anlass nehmen, ihre kartellrechtlichen Compliance-Systeme an die Herausforderungen der Digitalisierung anpassen. Dies gilt insbesondere für den kartellrechtlich zulässigen Umgang mit Big Data, Algorithmen und digitalen Plattformlösungen.

Konkret sollten Unternehmen beim Einsatz von Preisalgorithmen sollten im Wesentlichen die folgenden drei Grundregeln beachten:

  • Beteiligen Sie sich nicht an einem Austausch mit Wettbewerbern über die verwendeten Preisalgorithmen, auch nicht vermittelt durch einen IT-Dienstleister.
  • Unterwerfen Sie Ihre IT-Dienstleister (intern und extern) strikten Compliance-Regularien bzgl. der Entwicklung und Verwendung von Preisalgorithmen (sog. Compliance by Design).
  • Beziehen Sie Ihre IT-Kollegen in Compliance-Programme und Schulungen ein und informieren Sie sich regelmäßig über aktuelle Pläne Ihrer IT-Abteilungen für den Einsatz von Algorithmen.

 

Weiterer Autor des Artikels: Myrto Tagara (Brussels)