17
Jul
2019

Influencer Marketing: OLG Frankfurt zu Indizien für Vorliegen geschäftlicher Handlung

Das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt hat mit Beschluss vom 28. Juni 2019 (6 W 35/19) entschieden, dass eine verbotene Schleichwerbung vorliege, wenn ein Influencer ein Produkt empfiehlt, ohne den kommerziellen Zweck kenntlich zu machen, sein Hauptberuf im Geschäftsbereich des betreffenden Produkts angesiedelt ist und er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt.

Sachverhalt

Antragsteller ist ein Verein, der zugunsten seiner Mitglieder die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs überwacht. Der Antragsgegner arbeitet als sog. Aquascaper und entwirft, baut und gestaltet Aquarienlandschaften. Auf seinem Instagram-Account präsentiert er dabei Aquarien, entsprechendes Zubehör sowie Wasserpflanzen. Darunter befinden sich auch Wasserpflanzen einer Firma, für die er eigenen Angaben auf seinem Youtube-Kanal zufolge den „Social Media“-Bereich verantwortet. Im Rahmen seiner Posts bedient sich der Aquascaper in die Bilder eingebetteter Links, sogenannter „Tap Tags“, die den Nutzer auf den jeweiligen Instagram-Account der verlinkten Firmen führen. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Produktpräsentationen des Antragsgegners stellten eine verbotene Schleichwerbung dar. Er beantragte deshalb beim Landgericht Frankfurt, dem Antragsgegner das Vorstellen kommerzieller Inhalte im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien zu untersagen, soweit dies ohne Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Veröffentlichungen geschieht.

Das Landgericht hat diesen Antrag zurückgewiesen; das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung sei nicht dargetan.

Entscheidung

Die hiergegen gerichtete Beschwerde vor dem OLG Frankfurt hat Erfolg.

Nach Auffassung des OLG handelt der Antragsgegner unlauter i.S.d. §§ 3, 5a Abs. 6 UWG. Weder habe er den kommerziellen Zweck seiner Handlung kenntlich gemacht, noch ergebe sich dieser unmittelbar aus den Umständen.

Der Auftritt des Aquascapers auf seinem Instagram-Account stelle eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Diese erfasse unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhänge. Bei dem streitgegenständlichen Instagram-Auftritt handele es sich um Werbung, die den Absatz der dort präsentierten Aquarien, Wasserpflanzen und Zubehörartikel fördern solle. Unschädlich für die Annahme einer geschäftlichen Handlung sei dabei, dass die Präsentation der Produkte durch den Antragsgegner erfolge, weil dieser nach Einschätzung des OLG hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile erhalte. Dafür spreche zum einen die berufliche Ausrichtung des Antragsgegners auf die Gestaltung von Aquarienlandschaften. Zum anderen sei – zumindest hinsichtlich einer Firma – durch die Beschreibung seiner Person bei Youtube auch belegt, dass er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhalte, deren Produkte er präsentiere. Im Übrigen sei das Einbetten der Links auf die Instagram-Accounts der Hersteller der präsentierten Produkte ein starkes Indiz dafür, dass der Antragsgegner nicht lediglich private Meinungsäußerungen tätige, sondern vielmehr auch kommerzielle Zwecke verfolge.

Die geschäftliche Handlung sei im vorliegenden Fall auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Das Öffnen einer Internetseite bzw. eines Instagram-Accounts, verbunden mit der Möglichkeit, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen, reiche insoweit aus.

Fazit

In seinem Beschluss geht das OLG Frankfurt lediglich auf die Frage nach dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ein. Diesbezüglich stellt das Gericht klar, dass – im einstweiligen Verfügungsverfahren – auch starke Indizien für eine Glaubhaftmachung dieser Tatsache hinreichend sein könnten.

Aufhorchen lässt im Rahmen der Entscheidungsgründe jedoch die Bemerkung, die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers sei ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung gehe, sondern er vielmehr mit der Präsentation einen kommerziellen Zweck verfolge, wobei das OLG auf einen Beschluss des Kammergerichts Berlin (KG) vom 11. Oktober 2017 (5 W 221/17, S. 19) verweist. Bemerkenswert ist dieser Verweis, weil sich das KG in einer jüngeren Entscheidung (Urteil vom 8. Januar 2019 (5 U 83/18), S. 15 f., siehe dazu auch unseren Beitrag) noch einmal differenzierter mit den aufgeworfenen Fragen auseinandergesetzt hat. So seien ein geringer journalistischer Gehalt beanstandeter Beiträge, eine anderweitige Werbetätigkeit für Dritte in sozialen Medien gegen Entgelt oder eine Verlinkung auf Online-Shops Dritter zwar Indizien, die bei einer Gesamtbetrachtung nicht nur den Verdacht begründen könnten, dass Werbung vorliege. Vielmehr liege sogar eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Werbetätigkeit vor. Die Frage, ob die Grenze zur Werbung allein deshalb überschritten werde, weil ein Influencer Links zu den Instagram-Accounts von Herstellern bzw. Händlern vorhalte, über die der Nutzer dann – zumindest zum Teil – auch zu Online-Shops gelangen kann, hat das KG aber verneint.

Aufgrund der Kürze der Entscheidungsgründe können über die konkret angesprochene Frage nach der Bewertung von Indizien für die Annahme eines Vorliegens einer geschäftlichen Handlung hinaus kaum weiterführende Erkenntnisse gewonnen werden. Insoweit bleiben weitere Entscheidungen und möglicherweise auch gesetzgeberische Aktivitäten abzuwarten.

+++ UPDATE +++

Auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2019 hin hat das LG Frankfurt den Beschluss des OLG Frankfurt ohne weitere Begründung aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.