26
Jun
2019

Cathy Hummels & Pamela Reif: Endlich Klarheit im Influencer Marketing?

Seit einiger Zeit schon ist es das Trend-Thema im Wettbewerbsrecht: Influencer-Marketing. Bis heute ist dabei jedoch weitgehend unklar, ob bzw. wann Influencer ihre Beiträge in den sozialen Medien als Werbung kennzeichnen müssen. Zwei aktuelle Entscheidungen der Landgerichte Karlsruhe und München I setzen sich mit der Frage auseinander – und kommen zu unterschiedlichen Einschätzungen.

Die Fälle Pamela Reif und Cathy Hummels

Das Urteil im Fall Verband Sozialer Wettbewerb gegen Pamela Reif war mit Spannung erwartet worden. Nach der medial zum Großereignis aufgebauschten mündlichen Verhandlung Ende Januar 2019 gab das Landgericht (LG) Karlsruhe am 21. März 2019 seine Entscheidung bekannt – zu Ungunsten der Instagram-Berühmtheit: Ohne eine entsprechende Kennzeichnung als werbender Inhalt handele es sich bei Posts mit (zusammenhanglos) eingebetteten sogenannten „Tap Tags“ um verbotene Schleichwerbung.

Nur kurze Zeit später, am 29. April 2019, gab das LG München I seine Entscheidung in Sachen Cathy Hummels bekannt. Gegenstand des medial ebenso intensiv begleiteten Verfahrens waren Instagram-Posts, die teilweise Verlinkungen auf verschiedene Unternehmen enthielten. Auch in diesem Fall hatte der Verband Sozialer Wettbewerb geklagt: Ohne entsprechende Kennzeichnung handele es sich um Schleichwerbung. Das LG wies die Klage ab. Der kommerzielle Zweck der Handlung sei offensichtlich, sodass eine Kennzeichnung nicht erforderlich sei.

Worum ging es genau?

Kläger war – wie erwähnt – in beiden Fällen ein Verband, dessen satzungsmäßige Aufgabe die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner unter anderen aus Verlagen und Agenturen bestehenden Mitglieder ist. Die Beklagten, Pamela Reif und Cathy Hummels, betätigten und betätigen sich als sogenannte Influencerinnen auf Instagram, wo sie mehrere Hundert Bilder im Jahr „posten“ und so ihre derzeit über vier bzw. eine knappe halbe Millionen „Follower“ erreichen. In ihren – teilweise mit Begleittexten versehenen – Beiträgen widmen sie sich Mode-, Fitness- und Lifestyle-Themen sowie, im Fall Hummels, Themen für junge Mütter. Ein Teil der Posts enthält Hinweise zu den dargestellten Kleidungsstücken oder sonstigen Gegenständen. Diese Hinweise werden entweder als Hashtags im jeweiligen Begleittext oder als sog. „Tap Tags“ direkt im Bild platziert, wo sie durch einmaliges Antippen sichtbar werden. Über die „Tap Taps“ gelangt man auf den Instagram-Account des betreffenden Herstellers oder Anbieters. Im Fall Hummels ließ ein Post nur die Marke eines Unternehmens erkennen; ein „Tap Tag“ war nicht eingebettet.

Die Entscheidung des LG Karlsruhe

Das LG Karlsruhe gab der Klage gegen Pamela Reif in vollem Umfang statt. Bei den betreffenden Posts sei der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung nicht ausreichend im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG gekennzeichnet gewesen.

Zunächst stellt das Gericht fest, die streitgegenständlichen Posts dienten der Förderung fremder Unternehmen und seien daher als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehen. Durch die Darstellung der Produkte und Dienstleistungen bzw. die Hinweise auf deren Hersteller oder Anbieter werde jedenfalls das Image der jeweiligen Unternehmen gefördert. Am Vorliegen einer geschäftlichen Handlung ändere auch der betont private Charakter der Beiträge nichts.

Weiter sei irrelevant, ob die Beklagte eine Gegenleistung erhalten habe. Auch Posts, für die keine Gegenleistung erhalten worden sei, stünden in einem „unauflösbaren Kontext“ mit anderen – bezahlten – (Werbe-)Beiträgen. Dies gelte insbesondere dann, wenn – wie hier – der unentgeltliche Beitrag zumindest auch dem Zwecke der Förderung des eigenen Unternehmens diene. Ein Influencer wahre mit diesen Posts seine Glaubwürdigkeit und Authentizität, was wiederum gleichbedeutend mit einer Steigerung des eigenen Markt- bzw. Werbewertes sei.

Die Besonderheit des Falles bestand weiter darin, dass das Gericht bei einem der streitgegenständlichen Posts durchaus einen „gehaltvollen Textbeitrag“ erkannte, der möglicherweise als redaktionell bewertet werden könne, da er selbst nicht als Werbung diene. Dann könne er nicht als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 UWG bewertet werden. Allerdings war im begleitenden Bild ein „Tap Tag“ eingebettet, der keinerlei Bezug zum Bild und/oder Text hatte. Deshalb sei dieser Post trotz der privat anmutenden Gestaltung im Ergebnis nicht als lediglich redaktionell zu werten, da das Setzen des „Tap Tags“ allein bewirke, die Neugier der Follower zu steigern und damit den Absatz des fremden Unternehmens zu fördern.

Eine Kennzeichnung sei weiter nicht wegen Offensichtlichkeit des kommerziellen Zwecks entbehrlich. Insbesondere ergebe sich die Offensichtlichkeit des Handelns nicht aus der Anzahl der Follower und dem Wissen, dass man es mit einem Influencer zu tun habe. Dabei zog das Gericht auch Überlegungen zum Schutz jugendlicher Nutzer mit ein, die weniger geübt in der Unterscheidung von (getarnter) Werbung und redaktionellen Inhalten und zudem leichter verführbar seien.

Die Entscheidung des LG München I

Das LG München I wies die Klage gegen Cathy Hummels ab. Das Posten der Bilder durch die Beklagte sei zwar als geschäftliche Handlung einzuordnen, weil Hummels durch die Posts sowohl die verlinkten Unternehmen als auch ihr eigenes Unternehmen gefördert habe. Daraus folge allerdings nicht, dass die betreffenden Posts Schleichwerbung darstellten. Denn der Instagram-Account der Beklagten lasse das gewerbliche Handeln, den kommerziellen Zweck im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG, für die angesprochenen Verkehrskreise erkennen.

Das Erkennen des gewerblichen Handelns sei jedoch in jedem Einzelfall genau zu prüfen; die Entscheidung dürfte daher nicht zu verallgemeinern sein. Maßgeblich sei im konkreten Fall zum einen die Anzahl der Follower, zum anderen die Tatsache, dass es sich um ein öffentliches, verifiziertes und mit einem blauen Haken versehenes Profil handele. Auch das Landgericht München I ging auf Erwägungen zum Jugendschutz ein. Zum einen richte sich das Profil nicht an Jugendliche, sondern an (berufstätige) Frauen und Mütter. Zum anderen seien Jugendlichen der durchaus lukrative Beruf eines Influencers und die kommerziellen Dimensionen dieser Tätigkeit bestens bekannt.

Rechtliche Bewertung

Die Entscheidungen der Landgerichte Karlsruhe und München I setzen sich jeweils ausführlich mit möglichen Kennzeichnungspflichten von Influencern auseinander und kommen zu auf den ersten Blick schlüssigen Ergebnissen. Auf den zweiten Blick lassen die Urteile jedoch einige Widersprüche und rechtliche Sackgassen erkennen.

Das LG Karlsruhe argumentierte, dass es auf die Unentgeltlichkeit der Posts nicht ankomme, da jedenfalls auch das eigene Unternehmen durch Erhalt und Steigerung der Authentizität und Glaubwürdigkeit gefördert werden solle. Folgte man dieser Argumentation, bedeutete dies eigentlich, dass Influencer auch rein private Posts als (Eigen-)Werbung kennzeichnen müssten. Denn sie würden damit gleichfalls ihr eigenes Unternehmen – nämlich durch Steigerung bzw. Erhaltung ihrer Followerzahl – fördern. Diesen Weg wählt jedoch auch das LG Karlsruhe nicht, wenn es gegen Ende der Urteilsgründe feststellt, dass es Influencern weiterhin unbenommen sei, Texte mit Fotos zu kombinieren, solange sie nicht – inhaltlich zusammenhanglos – eine Verlinkung auf Herstellerseiten einbetteten. Letztere Argumentation erinnert an das Urteil des Kammergerichts Berlin im Fall Vreni Frost vom 8. Januar 2019. Dieses entschied, es werde der Lebenswirklichkeit des Internets nicht gerecht, Verlinkungen/“Tap Tags“ in Instagram-Posts stets als Werbung zu bewerten. Besteht zwischen Verlinkung/“TapTag“ und Bild/Text jedoch keinerlei Zusammenhang, dann liegt auch nach Ansicht des KG Berlin zu kennzeichnende Werbung vor.

Auch die Argumentation des LG München I zur Offensichtlichkeit des kommerziellen Charakters der Posts vermag nicht vollends zu überzeugen. Mit Blick auf die genannte Anzahl der Follower muss festgestellt werden, dass immer mehr Unternehmen gerade auch mit sogenannten Mikro-Influencern (bis 10.000 Follower) zusammenarbeiten, deren Attraktivität als Werbeträger gerade auf ihrer Authentizität und dem vergleichsweise großen Einfluss auf die jeweiligen Follower beruht. Daher kann die Anzahl der Follower nur sehr bedingt als Kriterium für die Erkennbarkeit gewerblichen Handelns herangezogen werden. Des Weiteren muss auch die Tauglichkeit der blauen Haken, die Instagram zur Verifizierung von Profilen bekannter Personen verwendet, infrage gestellt werden. Denn ruft man innerhalb der Instagram-App das Profil einer bekannten Person auf, wird der blaue Haken lediglich auf dem Profil angezeigt, nicht jedoch beim Betrachten eines einzelnen Posts im Profil und/oder im Feed. Dort taucht der blaue Haken nur auf, wenn man Instagram über den PC aufruft, was die weitaus seltener genutzte Form der Instagram-Aktivität sein dürfte. Zu pauschal scheint zudem die Aussage des Gerichts, es könne „davon ausgegangen werden, dass Accounts, die mit einem blauen Haken versehen sind, durchwegs zur Imagepflege und deshalb aus kommerziellen Erwägungen betrieben werden (und zwar unabhängig davon, ob darauf Verlinkungen zu anderen Unternehmen vorgenommen werden oder nicht)“. Sinn der Verifizierung eines Profils dürfte zuallererst sein sicherzustellen, dass es sich bei dem aufgerufenen Profil einer bekannten Person tatsächlich um das von dieser unterhaltene Profil handelt. Von der Existenz des blauen Hakens auf einen „durchwegs zur Imagepflege und deshalb aus kommerziellen Erwägungen“ betriebenen Account zu schließen, dürfte jedenfalls dem durchschnittlichen Instagram-Nutzer fernliegen. Schließlich sind auch die Ausführungen zum Jugendschutz bedenklich. Das UWG erkennt Jugendliche als besonders schutzwürdige Verbrauchergruppe an (§ 3 Abs. 4 UWG). An den Verzicht auf eine diese Gruppe schützende Kennzeichnung sollten daher hohe Anforderungen gestellt werden. Ob tatsächlich die möglicherweise vorhandene Kenntnis vom Beruf des Influencers ausreicht, um generell auf Kennzeichnungspflichten für den konkreten Post zu verzichten, ist fragwürdig.

Ausblick

Hatte das Kammergericht mit seinem Urteil im Fall Vreni Frost vom 8. Januar 2019 (siehe dazu auch unseren Beitrag) noch eine Welle der Erleichterung ausgelöst, werden die Urteile der Landgerichte Karlsruhe und München I wohl für erneute Verunsicherung innerhalb der Influencer-Szene sorgen. Das LG Karlsruhe deutet dabei einen Weg zur pauschalen Kennzeichnungspflicht an (mit dem Hinweis, Influencern stünde die Eröffnung eines privaten Zweit-Accounts offen), dem es im Ergebnis aber selbst nicht folgen mag. Das LG München I hingegen dürfte mit seinem Urteil Hoffnungen bei der Instagram-Community wecken. Die klare Absage an Verallgemeinerungen der gerichtlichen Ausführungen macht es jedoch schwer, rechtliche Schlüsse aus der Entscheidung zu ziehen.

Mehr als deutlich wird jedenfalls: Bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes – oder des Gesetzgebers, der kürzlich äußerte, Regeln für das Influencermarketing schaffen zu wollen – werden weiter zentrale Fragen der Kennzeichnungspflicht offen bleiben.