3
Jan
2019

Prima facie at a glance – BGH zum Kartellschadensersatz

Am 11.12.2018 hat der BGH (Az. KZR 26/17) ein Urteil zum Schienenkartell verkündet und das Urteil des OLG Karlsruhe zum Großteil aufgehoben. Unsere key takeaways der am 02.01.2019 erfolgten Veröffentlichung:

A. Vorrang der Leistungsklage

Der BGH bestätigt seine Rechtsprechung aus Juni 2018 (Grauzement II), wonach allein die Notwendigkeit der Einholung sachverständigen Rats zur Bezifferung des Schadens nicht über die grundsätzliche Subsidiarität der positiven Feststellungsklage hinweghelfe. Die positive Feststellungsklage war hier jedoch deswegen zulässig, da eine höchstrichterliche Feststellung der intertemporalen Anwendbarkeit der Verjährungshemmung des § 33 Abs. 5 GWB sowie des Beginns der Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin eine Entscheidung über die gerichtliche Durchsetzung ihres Schadensersatzanspruchs zu treffen hatte, noch ausstand.

B. Kein Anscheinsbeweis im Kartellschadensersatz

Das Berufungsgericht hatte (wie inzwischen mehrheitlich die instanzgerichtliche Rechtsprechung) einen Anscheinsbeweis sowohl hinsichtlich der Entstehung des Schadens als auch hinsichtlich der Kartellbetroffenheit des konkreten Auftrags angenommen. Vor diesem Hintergrund hatte das Berufungsgericht Einwendungen der Beklagten nur je für sich und nur unter dem Gesichtspunkt der Erschütterung des Anscheinsbeweises erörtert. Zum Hintergrund: Der Anscheinsbeweis ist eine typisierte Form des Indizienbeweises. Er verlangt einen typischen, durch die Lebenserfahrung bestätigten gleichförmigen Hergang. „Typisch“ ist ein Geschehensablauf nur, wenn er so häufig vorkommt, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist. Einen solchen Anscheinsbeweis verneint der BGH jedoch:

(1) Kein Anscheinsbeweis bei Entstehung des Schadens

Der BGH bestätigt zunächst den ökonomischen Erfahrungssatz, wonach ein Preis-, Quoten- und Kundenschutzkartell häufig zu einem Mehrerlös / zu einer Kartellrendite der beteiligten Unternehmen führe. Es spreche demnach eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die Absprache bildeten.

Ein solches ökonomisches Erfahrungswissen begründe jedoch aufgrund der Vielgestaltigkeit und Komplexität von Kartellen noch keine für den Anscheinsbeweis erforderliche Typizität. Ob und in welchem Umfang nämlich durch das Kartell auch Preiseffekte bestehen, hänge von vielgestaltigen Faktoren ab, wie etwa der Anzahl der Kartellteilnehmer, der Marktabdeckung sowie insbesondere der Kartelldisziplin. Der BGH betont in diesem Zusammenhang, dass nicht aus dem Blick geraten dürfe, dass Kartellabsprachen von Unternehmen getroffen werden, die grundsätzlich jeweils ihre eigenen Interessen verfolgten und nicht durchweg bereit sein müssen, sich der Kartelldisziplin zu fügen.

(2) Kein Anscheinsbeweis für Kartellbefangenheit der Aufträge

Der BGH führt des Weiteren aus, dass Kartelle grundsätzlich auf eine möglichst umfassende Wirkung ausgerichtet seien. Dementsprechend könne eine tatsächliche Vermutung bestehen, wonach Aufträge, die sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich der Absprachen fallen, von diesen erfasst wurden und damit kartellbefangen sind.

Auch bei einer möglichst umfassenden Wirkung der Absprachen spreche jedoch keine Typizität dafür, dass solche Absprachen tatsächlich in jedem einzelnen Fall beachtet und umgesetzt werden. Vielmehr seien bei der Beurteilung der Kartellbefangenheit eines Auftrags, neben den oben genannten Faktoren, die unterschiedliche Intensität der Absprachen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie die Besonderheiten der einzelnen Auftragnehmer (etwa eine Stammkunden-Eigenschaft eines Auftragnehmers bei einem Stammkundenkartell) von Bedeutung.

Folgerichtig hob der BGH das Urteil des Berufungsgerichts in dieser Hinsicht auf und verwies es zu neuer Verhandlung zurück. Die einengenden Maßgaben des BGH werden auch aktuell laufende Verfahren beeinflussen. Kläger und Beklagte sollten demzufolge unbedingt nachjustieren.