19
Sep
2018

Erstmaliger Ablauf der Überlassungshöchstdauer am 30. September 2018

Die Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ist am 1. April 2017 in Kraft getreten. Mit dieser Reform wurde auch eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten kodifiziert. Seit dem 1. April 2017 dürfen Verleiher Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen. Dabei sind Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 nicht zu berücksichtigen. Für Leiharbeitnehmer, die seit dem 1. April 2017 oder bereits früher durchgehend bei einem Entleiher im Einsatz sind, bedeutet dies, dass gegen die Überlassungshöchstdauer erstmalig ab dem 1. Oktober 2018 verstoßen werden kann. Dies soll Anlass sein die verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten zum Einsatz von Leiharbeitnehmern über den 1. Oktober 2018 hinaus näher zu betrachten.

Abweichung von der Überlassungshöchstdauer durch Kollektivvereinbarung

Zunächst sieht das AÜG selbst Ausnahmen von der Überlassungshöchstdauer vor. Dabei ist zu unterscheiden, ob der Entleiher tarifgebunden ist oder nicht:

  • Ist der Entleiher tarifgebunden, kann ein einschlägiger Tarifvertrag eine abweichende Überlassungshöchstdauer festlegen. Der Tarifvertrag muss aber nicht unmittelbar diese Abweichung festlegen, sondern kann auch lediglich eine Öffnungsklausel beinhalten, die Abweichung durch Betriebsvereinbarung zulässt.
  • Ist der Entleiher nicht tarifgebunden, so kann durch Betriebsvereinbarung die abweichenden Regelungen des Tarifvertrags inhaltsgleich übernommen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass der Entleiher in den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fällt. Enthält der Tarifvertrag lediglich eine Öffnungsklausel kann durch Betriebsvereinbarung grundsätzlich eine Überlassungshöchstdauer von maximal 24 Monaten festgelegt werden.

Von dieser gesetzlichen Ausnahme wurde insbesondere wie folgt Gebrauch gemacht:

  • So sieht der Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 2. Februar 2017/22. Mai 2017 eine Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten vor.
  • Der Tarifvertrag zur Regelung der Zeitarbeit in den Elektrohandwerken vom 16. Mai 2018 sieht eine Überlassungshöchstdauer von 30 Monaten vor. Durch Betriebsvereinbarung kann sogar eine Überlassungshöchstdauer von bis zu 36 Monaten festgelegt werden.
  • Der Tarifvertrag zur Überlassungshöchstdauer nach dem AÜG vom 22. August 2018 zwischen dem Arbeitgeberverband Stahl e.V. und der IG Metall Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen sieht auch eine Öffnungsklausel vor. Danach kann durch Betriebsvereinbarung eine Überlassungshöchstdauer von bis zu 36 Monaten festgelegt werden.
  • Auch nach dem Tarifvertrag über gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vom 29. Mai 2018 zwischen dem Fachverband Elektro- und Informationstechnik Hessen/Rheinland-Pfalz und der IG Metall, Bezirksleitung Mitte, ist eine Arbeitnehmerüberlassung von maximal 36 Monaten möglich.

Was ist nun zu beachten?

Sofern Entleiher in den Geltungsbereich dieser Tarifverträge fallen und ggf. entsprechende Betriebsvereinbarungen abgeschlossen wurden, ist für diese eine Überlassung über den 1. Oktober 2018 hinaus möglich. Für alle anderen Entleiher ist eine Abweichung von der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nicht möglich. Dann gilt Folgendes:

Leiharbeitnehmer, die seit dem 1. April 2017 oder schon davor durchgehend einem Entleiher überlassen werden, dürfen nicht über den 30. September 2018 hinaus bei dem Entleiher eingesetzt werden. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sollte daher gekündigt und der Einsatz des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher auch tatsächlich spätestens zum 30. September 2018 beendet werden. Hierauf sollte der Leiharbeitnehmer explizit hingewiesen werden.

Wird der Leiharbeiter über den 30. September 2018 hinaus bei dem Entleiher beschäftigt, so wird der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bestehende Arbeitsvertrag unwirksam. Es entsteht dann unabhängig vom Willen der Beteiligten ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Die Unwirksamkeitsfolge tritt dann nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer frist- und formgerecht eine Festhaltenserklärung abgibt. Auch kann für den Verleiher ein Bußgeld von bis zu EUR 30.000,– verhängt werden. Letztlich kann auch die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis versagt oder widerrufen werden.

Entsteht ausschließlich wegen des Verstoßes gegen die Überlassungshöchstdauer ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, so fällt der Leiharbeitnehmer in den ersten sechs Monaten des nun neu begründeten Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nicht unter den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Der Entleiher kann also in den Grenzen der Willkür unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist dieses Arbeitsverhältnis wieder kündigen.

Wie kann der Entleiher längerfristig Leiharbeitnehmer einsetzen?

Neben den genannten Möglichkeiten der Abweichung von der Überlassungshöchstdauer durch Kollektivvereinbarung bestehen noch folgende Möglichkeiten Leiharbeitnehmer bei ein und demselben Entleiher längerfristig einzusetzen:

So kann derselbe Leiharbeitnehmer für weitere 18 Monate bei demselben Entleiher erneut eingesetzt werden, wenn zwischen dem Ende des ersten Einsatzes und dem Beginn des zweiten Einsatzes mindestens drei Monate und ein Tag (Karenzzeit) liegen. Die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten beginnt dann also für den zweiten Einsatz erneut. Der Entleiher kann demnach ein- und denselben Arbeitsplatz mit zwei sich abwechselnden Leiharbeitnehmern dauerhaft besetzen. Damit kann insbesondere in Konzernen von diesem Leiharbeits-„Karussell“ Gebrauch gemacht werden, wenn zwei Konzernunternehmen ihre Arbeitsplätze jeweils mit sich zwei abwechselnden Leiharbeitern für maximal 18 Monaten besetzen. Da hierzu noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung ergangen ist, verbleibt insofern noch ein Rechtsprechungsrisiko.

Ausnutzung der Karenzzeit

Schließlich können auch in die Karenzzeit gezielt Zeiten eingebracht werden, in denen der Leiharbeitnehmer sowieso nicht arbeitet:

So kann beispielsweise im Rahmen von Projektarbeit der Einsatz eines Leiharbeitnehmers so geplant werden, dass die Karenzzeit dann beginnt, wenn der Leiharbeitnehmer im Rahmen des Projekts sowieso nicht tätig ist. Während der Karenzzeit kann dann an dem Projekt mit anderen (Leih-)Arbeitnehmern weitergearbeitet werden. Auch kann der Einsatz des Leiharbeitnehmers so geplant werden, dass die Karenzzeit in die Betriebsferien fällt. Denkbar ist auch bei Anbahnung eines längeren Krankheitszeitraums des Leiharbeitnehmers den Einsatz zu beenden und den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu kündigen. Der krankheitsbedingte Ausfall würde damit in die Karenzzeit fallen. Auch kann die Urlaubsplanung so gestaltet werden, dass der Urlaub unter Berücksichtigung von § 7 Abs. 1 BUrlG weitestgehend während der Karenzzeit gewährt wird.

Bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs kann die Karenzzeit daher durch geschickte Einsatzplanung gezielt überbrückt werden.

Weitere Gestaltungsmöglichkeiten außerhalb des AÜG

Sind die vom AÜG vorgesehenen Abweichungsmöglichkeiten von der Überlassungshöchstdauer in einem Unternehmen praktisch nicht umsetzbar, so bieten sich noch folgende Möglichkeiten an den Personalbedarf zu decken:

Zunächst kann natürlich der Personalbedarf durch die (befristete) Einstellung von eigenen Arbeitnehmern abgedeckt werden. Wird ein vormals bei einem Entleiher als Leiharbeitnehmer eingesetzter Mitarbeiter nun als (Stamm-)Arbeitnehmer beim Entleiher eingestellt, so ist dies sachgrundlos möglich, da zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kein Arbeitsverhältnis besteht. Damit kann nach Ablauf der Überlassungshöchstdauer der Leiharbeitnehmer als (Stamm-)Arbeitnehmer sachgrundlos bis zu einer Dauer von zwei Jahren befristet eingestellt werden.

Auch ist die gegenseitige „Überlassung“ von Arbeitnehmern zwischen Unternehmen, die an einem Gemeinschaftsbetrieb beteiligt sind, grundsätzlich nicht an die Vorgaben des AÜG gebunden. Innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebs kann damit der Personalbedarf auch durch unternehmensfremde Arbeitnehmer gedeckt werden.

Schließlich kann der Personalbedarf auch auf Grundlage von Werk-/oder Dienstverträgen gedeckt werden. Allerdings sollte der Einsatz von Personal auf dieser Grundlage dann so umgesetzt werden, dass dieses nicht in die betriebliche Organisation des beauftragenden Unternehmens eingegliedert wird und nicht unmittelbar Weisungen an das Personal erteilt werden. Andernfalls besteht das Risiko von „Schein-“ Werk-/oder Dienstverträgen.