9
Jul
2018
Digitalisierung

Digitale Wettbewerbsordnung im Aufbruch

Preisalgorithmen im Fokus der Monopolkommission – EU-Kommission startet Konsultation

Preisalgorithmen sind gegenwärtig der “talk of the town” in der Kartellrechts-Community. Jüngstes Beispiel ist das am 3. Juli 2018 erschienene 22. Hauptgutachten der deutschen Monopolkommission. Darin identifiziert die Monopolkommission eine Reihe von potentiellen wettbewerblichen Risiken und bringt zum Teil weitreichende Änderungen der gegenwärtigen Kartellrechtsdurchsetzung ins Gespräch. Indes hat die EU-Kommission eine Konsultation zur Gestaltung der digitalen Wettbewerbsordnung angekündigt.

Preisalgorithmen im Fokus der europäischen Kartellbehörden

Es vergeht derzeit kaum eine Woche, in der sich nicht mindestens eine europäische Wettbewerbsbehörde des Themas Algorithmen im Wettbewerb annimmt. So befassten sich in den letzten Wochen sowohl das Bundeskartellamt als auch die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde mit der Frage, ob der Einsatz von Preisalgorithmen zu überhöhten Ticketpreisen im Luftverkehr führen kann. Zudem untersuchte der luxemburgische Conseil de la Concurrence, ob der Preisalgorithmus einer Taxi-App gegen das Kartellrecht verstößt. Schließlich verkündeten die französische Autorité de la Concurrence und das Bundeskartellamt den Start eines gemeinsamen Forschungsprojekts zur Untersuchung von Algorithmen und deren Auswirkungen auf den Wettbewerb.

Monopolkommission sieht erhebliche Risiken für den Wettbewerb

Am 3. Juli 2018 hat nun auch die Monopolkommission der Frage, inwieweit der Einsatz von Preisalgorithmen Wettbewerbsverstöße ermöglicht oder begünstigt, in ihrem jüngsten Hauptgutachten ein ganzes Kapitel gewidmet. Die Monopolkommission ist ein Beratungsgremium, das die deutsche Bundesregierung, die Gesetzgebung sowie die Öffentlichkeit auf den Gebieten der Wettbewerbspolitik, des Wettbewerbsrechts und der Regulierung berät. Auch wenn die Monopolkommission keine direkten Eingriffsmöglichkeiten in den Wettbewerb hat, so entfaltet sie dennoch durch ihre zweijährlichen Gutachten zu aktuellen wettbewerbspolitischen Fragen erheblichen Einfluss auf Gesetzgebung und öffentliche Meinung.

Zentraler Anknüpfungspunkt der Untersuchung der Monopolkommission ist der Begriff der Kollusion. Unter Kollusion wird typischerweise ein Marktergebnis verstanden, bei dem Unternehmen durch eine Form von Koordinierung höhere Gewinne als im Wettbewerb erzielen, indem sie etwa Preise oder Mengen koordinieren. Auch wenn die Monopolkommission grundsätzlich anerkennt, dass der Einsatz von Preisalgorithmen zu positiven Auswirkungen für Verbraucher führen kann, identifiziert sie insbesondere die folgenden Risiken, die durch den Einsatz von Preisalgorithmen im Wettbewerb entstehen können:

  • Der Einsatz von Preisalgorithmen erhöhe gerade in datenintensiven Wirtschaftsbereichen wie der Internetwirtschaft die Transparenz in den Märkten und automatisiere und beschleunige Preisanpassungen, was explizite Kollusion erleichtern könnte.
  • Der Einsatz von Preisalgorithmen könnte zudem eine explizite wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung überhaupt entbehrlich machen, weil durch Algorithmen die Notwendigkeit expliziter Absprachen zwischen Unternehmen sinke.
  • Bei selbstlernenden Algorithmen würde zudem die möglicherweise maßgebliche kollusionsbegründende unternehmerische Entscheidung auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Preisalgorithmus vorverlagert und nicht erst im Rahmen der Preissetzung getroffen.
  • Der Einsatz von Preisalgorithmen könnte die Aufdeckung kollusiven Verhaltens durch Kartellbehörden tendenziell erschweren, sowohl hinsichtlich der Feststellung einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung, als auch bezüglich des Nachweises einer möglichen Preisüberhöhung.

Verstärkter Einsatz kartellbehördlicher Sektoruntersuchungen auf Initiative von Verbraucherschutzverbänden als Mittel der Wahl?

Die Monopolkommission schlägt zunächst eine verstärkte Marktbeobachtung insbesondere der datenintensiven Wirtschaftsbereiche wie der Internetwirtschaft vor. Dazu soll das Instrument der kartellbehördlichen Sektoruntersuchung ausgebaut werden. Da Informationen über möglicherweise kollusiv überhöhte Preise nach Ansicht der Monopolkommission am ehesten bei den Verbraucherschutzverbänden anfallen, sollte diesen das Recht eingeräumt werden, die Durchführung kartellbehördlicher Sektoruntersuchungen zu initiieren. Die Ablehnung des Antrags wäre durch die Kartellbehörde näher zu begründen.

Sollte die Marktbeobachtung ergeben, dass die Verwendung von Preisalgorithmen tatsächlich Kollusion begünstigt und deren Aufdeckung erschwert, bringt die Monopolkommission perspektivisch noch zwei deutlich weitreichendere Rechtsänderungen ins Spiel:

  • Möglichkeit einer Beweislastumkehr in Bezug auf den durch einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß verursachten Schaden, sodass in einem Kartellverfahren allein die Tatsache, dass die Preisfindung mittels Algorithmen stattfindet, als Indiz für einen überhöhten Preis angesehen werden könnte.
  • Möglichkeit einer Haftungserweiterung für etwaige Kartellrechtsverstöße im Zusammenhang mit Preisalgorithmen auf die übrigen Stakeholder, also etwa IT-Dienstleister oder Plattformbetreiber.

EU-Kommission ruft zur Mitgestaltung der digitalen Wettbewerbsordnung auf

Noch sind die von der Monopolkommission vorgeschlagenen Maßnahmen reine Zukunftsmusik. Die zunehmenden Behördenaktivitäten zeigen jedoch sehr deutlich: Die grundsätzlichen Weichenstellungen für die Kartellrechtsdurchsetzung in der digitalen Wirtschaft werden jetzt verhandelt und festgelegt!

In diesem Kontext ist auch der jüngste Vorstoß der EU-Kommission zu deuten: Am 19. Januar 2019 wird die EU-Wettbewerbskommissarin Margarethe Vestager eine Konferenz zum Thema ‘Shaping competition policy in the era of digitisation’ ausrichten. Hierzu ruft sie alle involvierten Stakeholder auf, bis zum 30. September 2018 Stellungnahmen abzugeben. Die Botschaft dahinter ist klar: Wer die digitale Wettbewerbsordnung mitgestalten will, sollte jetzt aktiv werden!