23
Apr
2018
Flaggen

Gun Jumping und Informationsaustausch vor dem Zusammenschluss

Neuigkeiten aus Europa und den USA

Jüngst gab es Neuigkeiten auf beiden Seiten des Atlantiks zu Themen, die jeden Zusammenschlussbeteiligten bewegen: Was darf man wann? Aus Europa gab es im Rahmen eines Vorlageverfahrens Hinweise zur Reichweite des Verbots sogenannten “Gun Jumping”, also zur Reichweite der vor der Freigabe geltenden Stillhaltepflicht der Transaktionsparteien. Aus den USA gab es Hinweise zur Zulässigkeit des Informationsaustauschs zwischen den Parteien vor Closing. Hat dies Relevanz für den Standort Deutschland?

Parteien eines Zusammenschlusses dürfen den Zusammenschluss vor Freigabe durch die zuständigen Kartellbehörden nicht vollziehen. Dies ist bekannt. Weitgehend unklar ist jedoch, inwieweit beispielsweise bereits Integrationsplanungen als ein solches verbotenes Gun Jumping betrachtet werden und damit empfindliche Geldbußen auslösen können (verwiesen sei auf den Fall Altice der französischen Autorité de la Concurrence aus 2016).

Gun Jumping nach Generalanwalt Wahl

Hilfreiche Hinweise zu dieser Frage gab jüngst Generalanwalt Nils Wahl in seinen Schlussanträgen im Vorlageverfahren Ernst Young P/S v. Konkurrencerådet (C-633/16). Der vorgelegte Sachverhalt betrifft die Kündigung eines mit einem Dritten bestehenden Kooperationsvertrages in Vorbereitung auf den Zusammenschluss. Wahl legt die Stillhaltepflicht eng aus. Seiner Ansicht nach liegt insbesondere kein Gun Jumping vor, wenn nur solche Maßnahmen getroffen werden, die einen Zusammenschluss erst vorbereiten. Er schlägt demnach eine Negativ-Definition vor: Solange die getroffenen Maßnahmen noch kein Zusammenschlusstatbestand sind und von den Maßnahmen, die tatsächlich beispielsweise zu einem bestimmenden Einfluss auf das Target führen, getrennt werden können, sei kein Gun Jumping gegeben. Seiner Ansicht nach ist es als Kriterium zur Beurteilung eines Gun Jumping ebenfalls untunlich, auf die relevanten Auswirkungen einer Maßnahme auf den Markt abzustellen, auf ihre Umkehrbarkeit oder darauf, ob eine Maßnahme interner oder externer Natur ist. Seiner Ansicht nach liegt daher im zu entscheidenden Fall noch kein Gun Jumping vor.

Wie der EuGH die Frage beantworten wird (und ob der EuGH den Schlussanträgen Folge leisten wird) ist noch offen. In der Praxis sollten die Schlussanträge daher noch nicht zu einer engeren Auslegung des Gun Jumping führen. Sobald eine Äußerung des EuGH vorliegt, informieren wir an dieser Stelle.

Informationsaustausch nach FTC

Aus den USA gab es Hinweise zu einer weiteren interessanten Frage, die sich Parteien eines möglichen Zusammenschlusses stellen: Inwieweit dürfen wettbewerblich relevante Informationen vor Closing ausgetaucht werden? Dies ist zunächst kein originärer Fall des Gun Jumping, sondern ein Fall des allgemeinen Kartellverbots, da der Austausch strategischer Informationen, insbesondere unter (potentiellen) Wettbewerbern, problematische Auswirkungen auf den Wettbewerb haben kann. Zu dieser in jeder Due Diligence bedeutsamen Frage gibt es kaum Guidance von europäischen Behörden. Die Praxis behilft sich häufig mit den Grundsätzen der Nebenabreden-Bekanntmachung der Kommission, so dass ein legitimes Interesse am Austausch genau jener ausgetauschten Daten bestehen muss. Doch ist dies mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Die Federal Trade Commission (FTC) hat sich dieser Frage nun in ihrem Blog gewidmet.

Die FTC erkennt an, dass jeder potentielle Erwerber ein starkes (und legitimes) Interesse daran hat, Informationen über das Geschäft des Targets zu erhalten. Die Parteien dürften jedoch nicht vergessen, dass sie bis zum Closing noch unabhängige Unternehmen sind, die sich bis zum Closing unabhängig am Markt bewegen müssen. Dementsprechend müssten sie auch ihre strategischen Informationen schützen.

Für eine effektive Due Diligence dürften die Parteien daher nur so wenige Informationen wie notwendig austauschen. Mit anderen Worten: Der Austausch ist auf das für die konkrete Phase einer Transaktion notwendige Maß zu beschränken. In frühen Phasen einer möglichen Transaktion können oft noch eine Vielzahl von Firmen die Informationen einsehen. Hier ist nur die Weitergabe weniger Informationen an potentielle Erwerber möglich, da ein “Scheitern” der Transaktion noch wahrscheinlich ist. Soweit der Markt nur einige wenige Player aufweist und viele von diesen ein Interesse am Target haben können, müssen weitreichendere safeguards (dazu unten) errichtet werden. In späteren Phasen einer Transaktion erkennt auch die FTC an, dass weitergehende Informationen des Targets benötigt werden. Der Austausch dieser Informationen erfordert dann aber stärkere safeguards. Als solchekommen insbesondere (interne wie externe) Clean Teams oder/und die Aggregation bzw. Schwärzung von Informationen in Betracht.

Die FTC regt daher an, dass die Parteien (1) Kontrollmechanismen (protocols) entwickeln, ausführen und auditieren, um die Gefahr eines unzulässigen Informationsaustauschs zu minimieren und dass sie sich (2) an die Protokolle halten. Die Einschaltung eines externen Beraters ist hier hilfreich. Betreffend Clean Teams stellt die FTC klar, dass Mitglieder des Clean Teams die Information nicht für wettbewerbsbeschränkende Zwecke missbrauchen können dürfen. Als Clean Team Mitglied eignen sich daher nur Personen, die nicht für strategische Geschäftsentscheidungen des Erwerbers (beispielsweise im Bereich des Preisgestaltung oder der strategischen Ausrichtung) verantwortlich sind. Vor Weitergabe der Informationen an Unternehmensverantwortliche, die nicht Mitglied des Clean Teams sind, sollten nach Guidance der FTC daher insbesondere Kundenidentitäten geschwärzt werden sowie sonstige strategische Informationen (beispielsweise Preise, Kosten, Mengen, Umsätze usw.) hinreichend unkenntlich gemacht bzw. aggregiert werden. Es darf dabei nicht vergessen werden, dass potentielle Erwerber auch aus der Zusammenschau von per se nicht wettbewerbsrechtlich relevanten Daten solche Schlüsse ableiten könnten, die die Ungewissheit auf dem Markt reduzieren können. Ein protocol sollte daher auch diesen Punkt im Blick haben.

Der Äußerung der FTC kommt zwar keine unmittelbare Geltung für den Standort Deutschland zu. Sie sollte jedoch auch hier als ein willkommener Leitfaden verstanden werden. Eine Privilegierung des Informationsaustauschs vor Zusammenschlüssen folgt aber hieraus nicht. (Mögliche) Zusammenschlussbeteiligte sollten sich den Risiken eines überschießenden Informationsaustauschs daher jederzeit bewusst sein und Vorsicht walten lassen – insbesondere, wenn die Transaktionsparteien aktuelle oder potenzielle Wettbewerber sind.