22
Jun
2017
Ampel

Digital ist Trumpf!…

…Marktdefinition und neue Marktmachtkriterien für die digitalen Märkten

9. GWB-Novelle: Deutschland übernimmt Vorreiterrolle bei der Anpassung des Kartellrechts an die Digitalökonomie (Teil 2)

Am 9. Juni 2017 sind mit der 9. GWB-Novelle wichtige Änderungen im deutschen Kartellrecht in Kraft getreten. (Die Highlights der 9. GWB-Novelle finden Sie hier.) Die gezielte Anpassung einzelner Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) an die Herausforderungen der Digitalwirtschaft war ein Schwerpunkt der Reform. Neben der Einführung einer neuen transaktionswertbasierten Aufgreifschwelle in der Fusionskontrolle (siehe dazu hier unseren ausführlichen Beitrag) betreffen diese Neuregelungen insbesondere die kartellrechtliche Behandlung unentgeltlicher Leistungen (z.B. von Social Media-Plattformen) sowie marktbeherrschender Unternehmen, insbesondere im Bereich der Digitalwirtschaft.

Es ist zu erwarten, dass sie in den nächsten Jahren die kartellrechtliche Praxis in Deutschland und Europa prägen werden. Die Vielzahl offener Fragen wird einen erhöhten Abstimmungsbedarf zwischen der Wirtschaft und dem Bundeskartellamt hervorrufen.

Klarstellung: Unentgeltlichkeit steht Annahme eines Marktes nicht entgegen

Durch die Neuregelung in § 18 Abs. 2 a) GWB stellt der Gesetzgeber klar, dass die Unentgeltlichkeit einer Leistung der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht. Dadurch sollen insbesondere mehrseitige Märkte bzw. Plattformmärkte (z.B. soziale Netzwerke, Immobilien-Plattformen, Hotelbuchungsportale oder Dating-Plattformen) erfasst werden, bei denen Leistungen in der Regel ohne direkte monetäre Gegenleistung erbracht werden. Durch die Klarstellung soll Rechtssicherheit geschaffen und gerade im Bereich der Digitalwirtschaft ein schnelleres Eingreifen der Kartellbehörden bei der Missbrauchs- und Fusionskontrolle ermöglicht werden.

Die Neuregelung ist offen formuliert. Dies lässt im praktischen Umgang gerade mit dem Begriff der “Unentgeltlichkeit” Unklarheiten erwarten, z.B. bei der Frage, ob unentgeltliches Handeln ohne Verfolgung eines anderweitigen Erwerbszwecks überhaupt als unternehmerisches Handeln eingestuft werden kann. Besondere Relevanz wird diese Neureglung z.B. im Umgang mit sog. Aufmerksamkeits- und Werbeplattformen entfalten, d.h. Plattformen, die Werbetreibenden die Aufmerksamkeit anderer Nutzergruppen ermöglichen, ohne dabei in direkten Kontakt mit den Werbetreibenden zu treten (z.B. soziale Netzwerke oder Messenger-Dienste).

Ergänzung der Marktmachtkriterien

Zudem wird in § 18 Abs. 3 a) GWB eine Reihe neuer Kriterien eingeführt, die “insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken” als sog. Plus-Faktoren neben den bisherigen Faktoren des § 18 Abs. 3 GWB bei der Ermittlung der Marktstellung eines Unternehmens berücksichtigt werden sollen. Die Beurteilung der Markstellung eines Unternehmens spielt sowohl bei den kartellrechtlichen Missbrauchsvorschriften §§ 19, 20 GWB als auch bei der Fusionskontrolle eine wichtige Rolle. Bisher verlangte § 18 Abs. 3 GWB bei der Bewertung der Markstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern insbesondere die folgenden Kriterien zu berücksichtigen: Marktanteil, Finanzkraft, Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen und rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen.

Der Gesetzgeber befürchtet, dass die bloße Anknüpfung an diese klassischen Marktmachtkriterien in dem bisherigen § 18 Abs. 3 GWB in der Praxis dazu führen könnte, dass mögliche Konzentrationstendenzen aus Netzwerkeffekten nicht hinreichend berücksichtigt bzw. ggf. auch überschätzt würden. Die neuen Kriterien umfassen:

  • direkte und indirekte Netzwerkeffekte (Nr. 1),
  • die parallele Nutzung mehrerer Dienste und den Wechselaufwand für die Nutzer (Nr. 2),
  • Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten (Nr. 3),
  • den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten (Nr. 4) sowie
  • den innovationsgetriebene Wettbewerbsdruck (Nr. 5).

Gerade mit Blick auf “Big Data” ist zu erwarten, dass dem in Nr. 4 genannten Kriterium des “Zugangs zu wettbewerbsrelevanten Daten” in Zukunft eine bedeutende Rolle bei der Beurteilung der Marktstellung von Unternehmen mit datenbasierten Geschäftsmodellen zukommen wird. Der kartellrechtliche Umgang mit “Big Data” steht aktuell im Fokus der europäischen Kartellbehörden (siehe u.a. hier unseren Blog-Beitrag zur Ankündigung der EU Kommission von neuen Wettbewerbsregeln für den Umgang mit Big Data). Die ausdrückliche Erwähnung dieses potenziellen Marktmachtkriteriums im Rahmen der 9. GWB-Novelle betont diese aktuelle Schwerpunktsetzung der europäischen Wettbewerbsbehörden erneut.

Fazit und Ausblick

Deutschland hat mit seinen jüngsten Vorstößen zur Anpassung der kartellrechtlichen Vorschriften an die Herausforderungen der Digitalisierung eine Vorreiterrolle innerhalb der europäischen Kartellrechtsordnungen eingenommen. Dies zeigt sich nicht nur an der Einführung der Digitalvorschriften in der 9. GWB-Novelle, sondern auch anhand des gemeinsamen Berichts des Bundeskartellamts und der französischen Wettbewerbsbehörde zu Big Data und den Auswirkungen auf das Kartellrecht (siehe unseren Blog-Beitrag hier). Auch das jüngst veröffentlichten Weißbuch “Digitale Plattformen” des Bundeswirtschaftsministeriums zielt in die gleiche Richtung.

Die konkrete Anwendung der Neuregelungen in den nächsten Jahren durch das  Bundeskartellamt wird zeigen, ob es zu einer Verschärfung der kartellrechtlichen Rechtsanwendung in der Digitalwirtschaft kommt.

Gerade für Unternehmen der Digitalwirtschaft wird es daher entscheidend sein, die deutschen Entwicklungen aufmerksam zu beobachten und mitzugestalten.

 

Ausblick

Morgen folgt an dieser Stelle der nächste Beitrag aus unserer Blog-Reihe zur 9. GWB-Novelle: “Es geht um die Wurst Kartellbußgeldverfahren nach der 9. GWB-Novelle.