10
Jun
2016
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Grünbuch: BMWi plant Anpassung des Kartellrechts an digitale Herausforderungen

Grünbuch des BMWi zur 9. GWB-Novelle und Arbeitspapier “Marktmacht von Plattformen und Netzwerken” des BKartA veröffentlicht

Mit dem Grünbuch zu digitalen Plattformen plant das BMWi eine überfällige Anpassung des GWB in zentralen Eckpunkten. Änderungen der Aufgreifkriterien zur Fusionskontrolle sollen dann zu einer Prüfpflicht auch bei geringeren Umsatzzahlen führen, soweit ein hoher Transaktionswert erreicht wird. Zudem soll eine Unentgeltlichkeit der Leistung der Annahme eines Marktes nicht mehr entgegenstehen.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat am 30. Mai 2016 im Rahmen der “Digitalen Strategie 2025″ ein Grünbuch zu digitalen Plattformen veröffentlicht. Hierdurch sollen rechtliche und regulatorische Fragen der Digitalisierung identifiziert, definiert und strukturiert werden. Mit dem Grünbuch stößt das BMWi einen Dialogprozess an, der Anfang 2017 in ein Weißbuch münden soll. Unter http://de.digital/gruenbuch ist die Konsultation auch online zugänglich.

Was sind digitale Plattformen?

Digitale Plattformen werden im Grünbuch als Intermediäre bezeichnet, als internetbasierte Foren für digitale Interaktion und Transaktion. Als solche sind sie, gerade im Vergleich zu traditionellen Märkten, durch einige Besonderheiten gekennzeichnet: Sie sind zumeist unentgeltlich, weisen Netzwerkeffekte und Konzentrationstendenzen auf und führen zu geringer Wechselbereitschaft.

Anpassungsbedarf des Kartellrechts?

Das geltende Kartellrecht ist mit der digitalen Ökonomie vor allem bei der Abgrenzung von Märkten oder der Feststellung von Marktmacht überfordert. Digitale Plattformen können daher sowohl bei der Fusionskontrolle als auch bei der Missbrauchsaufsicht zu bislang ungeklärten Fragen in der Rechtsanwendung führen. Das Grünbuch sieht daher vier zentrale Änderungen vor.

1. Märkte auch bei mangelnder Entgeltlichkeit

Viele zweiseitige Plattformmärkte verlangen von einer Nutzergruppe kein Entgelt. Deswegen versagen traditionelle Instrumente der Marktabgrenzung, die für die Austauschbarkeit von Angeboten Reaktionen auf Preiserhöhungen heranziehen. In der Vergangenheit wurde daher angenommen, dass bei Unentgeltlichkeit kein Markt vorliege. Das Grünbuch schlägt vor klarzustellen, dass eine Unentgeltlichkeit der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht.

2. Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens

Digitale Plattformen sind durch Kriterien gekennzeichnet, die bisher bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens unberücksichtigt blieben. Die Kriterien für die Bewertung eines Unternehmens sollen daher um die Faktoren ergänzt werden, die für die Analyse von Geschäftsmodellen digitaler Plattformen besonders relevant sind. Hierzu gehören etwa Netzwerkeffekte, insbesondere aufgrund der mit ihnen verbundenen Konzentrationstendenzen, die Bedeutung von Daten, Größenvorteile, Nutzerverhalten, Wechselmöglichkeiten und das Innovationspotential. Mit der Bewertung der “Marktmacht von Plattformen und Netzwerken” beschäftigt sich aktuell auch ein jüngst vom Bundeskartellamt veröffentlichtes Arbeitspapier, dass die ersten Ergebnisse des “Think Tank Internet” präsentiert (das Arbeitspapier ist hier abrufbar).

3. Zusammenarbeit mit Datenschutzbeauftragten

Aufgrund der Datenrelevanz sollen die Kartellbehörden zukünftig mit den Datenschutzbeauftragten zusammenarbeiten können.

4. Fusionskontrollpflicht bei hohem Transaktionswert

Eine bedeutende Änderung soll eine Lücke in der Fusionskontrolle schließen. Bisher setzten die Aufgreifkriterien für die Fusionskontrolle ausschließlich bestimmte Umsatzerlöse in der Vergangenheit voraus. Hierdurch wurden jedoch z.B. innovationsstarke Start-Ups mit hohem Transaktionswert nicht von der Fusionskontrolle erfasst (wir haben hierzu bereits in einem Blog-Beitrag berichtet). Nunmehr sollen die Aufgreifkriterien subsidiär um das Kriterium eines hohen Transaktionswerts ergänzt werden. Nach dem Grünbuch soll ein Transaktionswert von über 350 Mio. Euro die Fusionskontrollpflicht auslösen. Hierdurch wird eine Prüfung auch in solchen Fällen ermöglicht, in denen ein Unternehmen nur einen geringen Umsatz aufweist, für die Übernahme aber ein hoher Kaufpreis gezahlt wird. Beispielhaft wird die Übernahme von WhatsApp durch Facebook vom Grünbuch genannt, bei der eine fusionskontrollrechtliche Prüfung aufgrund der geringen Umsätze von WhatsApp nicht stattfinden konnte, obwohl Facebook etwa 19 Mrd. USD für WhatsApp zahlte. Durch diese Änderung würde Deutschland zudem ein starkes Signal nach Brüssel senden, denn das EU-Fusionskontrollrecht sieht einen hohen Transaktionswert als Aufgreifkriterium (bisher) nicht vor.

Wann kommt die Novelle?

Das Grünbuch sieht vor, dass die 9. GWB-Novelle bis zum Ende des Jahres 2016 in Kraft treten soll. Treibender Faktor für die Eile ist die EU-Kartellschadensersatzrichtlinie (Richtlinie 2014/104/ EU), die bis zum 27. Dezember 2016 in deutsches Recht umgesetzt werden soll. Da ein Referentenentwurf zur 9. GWB-Novelle noch nicht vorliegt, wird die Novelle aber wohl erst nach der Sommerpause im Bundestag und Bundesrat verhandelt werden. Der Termin dürfte daher nicht zu halten sein.