9
Feb
2016
Dr. Martin Sura
Dr. Martin Sura
Kartellrecht und Regulierung / Düsseldorf
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& Dr. Martin Sura

Bundesregierung plant Verschärfung der Fusionskontrolle beim Verkauf von Start-ups

Im Juni 2015 zahlte Microsoft zwischen 100 Mio. Euro und 200 Mio. Euro für die relativ unbekannte 6Wunderkinder GmbH; die erzielt ihre Einnahmen hauptsächlich durch den Betrieb der Wunderlist, einer To-do-Listen-App. Diese Übernahme ist ein Beispiel für die gegenwärtige Praxis von Start-up-Akquisitionen durch etablierte „Big Player“. Unternehmen wie 6Wunderkinder unterliegen aufgrund ihres geringen Umsatzes oftmals nicht der deutschen Fusionskontrolle. Aus dem Jahreswirtschaftsbericht 2016 geht nun hervor, dass  die Bundesregierung im Rahmen der 9. GWB-Novelle eine zusätzliche Aufgreifschwelle einführen will. Diese soll eine Anmeldepflicht für Unternehmenskäufe auch dann begründen, wenn das Zielunternehmen zwar nur geringe Umsätze generiert, der Transaktionswert (etwa der Kaufpreis) jedoch im Verhältnis zu den generierten Umsätzen hoch ist; dies dürfte beim Verkauf von Start-ups der Fall sein.

Status Quo nach deutschem Recht
Ein Unternehmenserwerb muss beim Bundeskartellamt angemeldet werden, wenn die Beteiligten bestimmte Umsatzschwellen erreichen. Dann entscheidet das Bundeskartellamt, ob die Transaktion freigegeben wird. Nach bisheriger Rechtslage gilt für den Kauf von Unternehmen mit geringen Umsätzen ein sog. Zusammenschlussprivileg. Demnach ist die Akquisition nicht der Fusions­kontrolle unterworfen, sofern der weltweite Vorjahresumsatz des zum Verkauf stehenden Unternehmens unter 10 Mio. Euro liegt. Dies gilt jedoch nur, wenn die Zielgesellschaft nicht abhängig ist von einem anderen Unternehmen, insbesondere konzernzugehörig. Verkäufe von Start-ups finden typischerweise in einem Stadium statt, in dem sich das Unternehmen gerade am Markt etabliert. Dann wird der Umsatz häufig die 10 Mio. Schwelle unterschreiten. Damit fällt nach derzeitiger Rechtslage der Erwerb eines Start-ups oftmals nicht unter  die Fusionskontrolle. Soweit der Erwerb des Start-ups angemeldet werden muss, entscheidet das Bundeskartellamt darüber, ob der Zusammenschluss den Wettbewerb erheblich behindert und deshalb zu untersagen ist. Dabei werden Start-ups in der Regel nicht von der sog. Bagatellmarktklausel profitieren können, welche bei Märkten mit weniger als 15 Mio. Euro Vorjahresumsatz Fusionsverbote verhindert, falls diese Märkte bereits seit fünf Jahren existieren. Denn Start-ups operieren oft auf noch in der Entstehung befindlichen Märkten.

Fusionskontrolle bei Start-ups nach den Plänen der Bundesregierung
Wie das Beispiel 6Wunderkinder zeigt, sind große, etablierte Unternehmen bereit, hohe Kaufpreise für erfolgreiche Start-ups zu zahlen. Dies begründet sich aus der Innovationskraft neuer Geschäftskonzepte. Diese können hohen wirtschaftlichen Wert haben und Käuferunternehmen in die Lage versetzen, eine marktbeherrschende Stellung zu erlangen oder zu verteidigen. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass diese hohe wirtschaftliche Bedeutung nicht ausreichend durch den Vorjahresumsatz abgebildet wird, beispielsweise wenn sich das Start-up noch nicht optimal am Markt platziert hat. Gelingt dies dem Unternehmen, so kann es zudem sein, dass der aktuelle oder künftige Umsatz wesentlich höher als der Vorjahresumsatz ist. In solchen Fällen versagen die Umsatzschwellen der Fusionskontrolle, wenn es darum geht, wettbewerbsrelevante Zusammenschlüsse zu identifizieren. Dieses Problem kennen auch andere Rechtsordnungen: So entschied der Supreme Court der Vereinigten Staaten schon 1964 in der Rechtssache United States v. Aluminium Co. of America, dass einem kleinen Unternehmen mit hoher Innovationskraft – unabhängig von seinem geringen Umsatz – eine hohe wirtschaftliche Bedeutung für den Wettbewerb zukommen kann. Um dieser Schwierigkeit zu begegnen, soll deshalb nach den Plänen der Bundesregierung für die Anmeldepflicht ergänzend auf den Transaktionswert abgestellt werden. Damit setzt sich die neue Regelung in Widerspruch zum Zusammenschlussprivileg, das die wirtschaftliche Handlungsfreiheit von Unternehmenseigentümern bei der Veräußerung umsatzschwacher Unternehmen von einer Anmeldepflicht frei halten will. Demgegenüber liegt die potentielle Neuregelung ganz auf der Linie der Bagatellmarktklausel, welche nur bei einem gefestigten Markt einschlägig ist. Das Erfordernis, dass ein privilegierter „Bagatellmarkt“ mindestens fünf Jahre alt sein muss, soll nämlich verhindern, dass der Wettbewerb in gesamtwirtschaftlich besonders wichtigen neuen Märkten bereits in der Entstehungsphase durch Marktkonzentrationen erheblich behindert wird.